论宪法与行政法意义上的法律保留之区分

       一、问题缘起、研究目的与意义

       在君主专制集权时代，一切国家权力集中掌握在君主一人手中，自无法律保留的问题。一直到19世纪出现于欧陆的自由宪法运动打破了君主权力垄断的局面、奠定权力分立后，法律保留的概念始告萌芽。而主张法律支配以保护人权的法治思想及主张议会支配的民主思想是构成法律保留的主要理论依据。在现代法治国家，“无论法律保留原则在宪法上有无明文规定，几无例外地加以遵循”。①

       在规范制定权层面，世界各国宪法对待法律保留的态度并不相同。比如，德国、奥地利、日本等国宪法原则上采纳“全面法律保留”；法国第五共和宪法对法律保留采取了比较严格的限制，在法律保留之外承认行政保留的存在；瑞士宪法虽未规定法律保留，但在学理和实务上与法国近似，对法律保留做了限制并承认存在一定程度的行政规范制定权之自主空间。如今，随着行政国时代的到来和行政职能多元化的现实需求，传统的法律保留理论尤其是全面法律保留理论开始受到前所未有的挑战。在给付行政和服务行政领域内是否允许法律保留的存在，理论上出现了较大的争议，那些传统上坚持全面法律保留的国家开始出现制度上的松动，并带动了理论的进一步发展。

       自法律保留理论引入我国以来，公法学界越来越多的学者开始借鉴德国的法律保留理论及其制度设计，而不是像法国公法学界那样给予规范制定权之行政保留足够的重视和研究。究其原因，与目前“依法行政”难以真正落到实处、建构类似法国的一般性“行政保留”的概念还比较困难有关。但是，在没有建构起行政保留理论的情况下，传统法律保留理论会与我国现行1982年《宪法》架构下的立法体制发生“脱节”。因为，我国宪法在对待法律保留的态度上，与法国第五共和宪法较为类似，即在规范制定权层面没有采纳全面法律保留，既规定了全国人大及其常委会的立法权，也规定了国务院的自主法规范制定权。

       要解决理论与制度现实之间的“脱节”，有两个可供选择的方案：一是修改或解释现行1982年《宪法》第89条，在规范制定权层面确立全面法律保留原则，并废止《立法法》关于国务院“职权立法”的规定；二是引入行政保留理论，并修改传统的法律保留理论。鉴于最近新修改的《立法法》仍然承认国务院享有“职权立法”的自主空间以及行政职能多元化之现实需求，建构符合中国国情的规范制定权之行政保留理论、使行政权在制度规范层面享有一定的自主空间是非常必要的。因为，在今天因行政滥权而强化依法行政的过程中，我们应当保持相当的理性和清醒的头脑，防止从“行政不受立法控制”的极端走向另外一个极端——“行政被捆绑住而无所作为”。二战后期的德国和第三、第四共和时期的法国，都曾经因“立法权高度扩张”和“国会过度规范()”的问题引发了学者的批评，他们提倡行政权应有宪法保障的自主地位和空间。

       鉴于上述问题意识，笔者以“宪法与行政法意义上的法律保留之区分问题”作为研究的切入点，希望从这样一个比较容易接受的“问题”出发，管窥建构我国行政保留理论的可行性和必要性。本文的写作基于以下三点考虑：一是在规范制定权层面，我国现行宪法架构下的立法体制采纳的并非全面法律保留，而是法律保留与行政保留相结合。这必然导致宪法与行政法意义上的法律保留之区分问题。因为，从制度功能与意义的角度来看，一国的宪法架构如果在规范制定权层面采纳全面法律保留的制度设计，那么对宪法和行政法意义的法律保留进行区分的意义就不大。而如果没有采纳全面法律保留的话，那么宪法与行政法意义上的法律保留的区分就会成为一个问题；二是宪法学界和行政法学界在法律保留的认识上还存在一些学理争议和分歧，有必要进一步分析与探讨；三是目前行政法学界在法律保留的认识上尤其是依法行政的内涵(法律保留和法律优先)界定问题上，还存在一些模糊的认识，有必要澄清。

       为此，笔者拟从奥托·迈耶的法律保留概念变迁的历史维度出发，对宪法与行政法意义上的法律保留之学理争议、理论分歧之缘由以及借鉴和引入行政保留理论的必要性进行分析，以发掘其各自符合中国宪法架构的内涵与边界，为我国行政保留理论的建立提供可资借鉴的学理建议。

       二、由奥托·迈耶的法律保留概念引发的思考

       在民主法治国时代，法律出自人民之手方才具有正当性。早期由德国行政法学之父奥托·迈耶提出的规范制定权之法律保留理论，即是以民主原则为其理论的根基。在1866年的《法国行政法原理》一书中，奥托·迈耶首次提出了“法律保留(Vorbehalt des Gesetzes)”概念。他认为，行政权必须依附在法律之下，行政只有获得法律的授权，方能干涉人民的自由与财产。这一概念很快为当时的德国理论界所接受。②

       民主原则作为法律保留原则的理论基础，乃出自这样一种传统观念：“人民之所以服从法律，不仅因为法律是他们自己制定的，而且因为当法律偶尔损害他们时他们也可以修订。”③在民主法治国时代，多数法治国家基于其民主主义的宪法理念，奉行有限政府和责任政府的理论及其制度设计，其在行政法上的重要体现是消极行政和形式法治。

       但是，随着社会立法与社会行政思想的兴起，积极行政的观念开始受到重视，形式法治逐步转向实质法治。奥托·迈耶也很快在1895～1896年出版的《德国行政法》中修正了他的法律保留概念。在他看来，依权力分立原则，国家应“依法律而治”(Herrschaft des Gesetzes)，即国家的司法与行政皆应受法律之约束，进而认为依法行政原则包括“规范创造力原则”“法律优越原则”“法律保留原则”三项子原则。④