特许经营权利的生成逻辑与法治边界

       DOI:10.13415/j.cnki.fxpl.2015.06.001

       一、引言：一个新的分析框架的提出

       2015年年初，备受关注的南京、长春、成都、南昌等多地出租车罢运事件，①把多年遭受质疑的出租车公司特许经营权利的合法性与正当性问题再次纳入公众视野。②问题的症结在于，特许经营者的权利能力是否应有限度以及应限定在何种范围内？同样，2013年6月14日，一私家车途经由政府特许经营的南京长江隧道时，遭遇破胎器而引发纠纷，“破胎器事件”一度引发关注并饱受民众诟病，③主要问题有：特许经营者是否有权设置破胎器？如果没有，应采取何种救济措施？如果认识是其自救行为，是否应有界限？同时，作为授予特许经营一方的政府应置若罔闻、有限监管抑或全面禁止？

       事实上，相似城市交通特许经营事件也面临着上述类似追问：2006年在湖北黄冈因公交承运商停运三天导致市民无车可乘；④2008年长沙民营公交车拒载老人；⑤尤其是2008年被称作全盘民营化的十堰公交公司，由当地政府收回特许经营权并予以接管。

       倘若法治的脚步紧跟实践的步伐并能相得益彰，上述问题便可在法治的轨道中化解。问题是，现有乏力的制度规范以及囿于当前传统思维的学理研究，无法为现实社会出现的问题提供切实有效的解决方案。一方面，经过检索、梳理并审视全国性法律规范与国家政策，⑥不难发现，大都是国家政策宏观维度的鼓励与引导，以及规则层面上义务或责任的科加，而对特许经营权利的详细规定却付之阙如。尽管，新近六部委颁布实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》从总则、特许经营协议订立、履行、变更和中止、监督管理和公共利益保障、争议解决、法律责任等七个方面细化了社会资本参与行政任务的具体规则，不无遗憾的是，该规章并无关涉特许经营权利的直接条款。值得欣喜的是，湖南、深圳、成都、杭州等地出台的有关市政公用事业特许经营的地方性法规与政府规章，单设专门条款明确特许经营权利⑦对此已予以补正，大致涵盖自主经营权、依法获益权、排除侵害请求权、价格调整建议权、优惠政策享有权等，然而，特许经营权利之下的上述权能规定较为笼统，面临前述诘问，亦无法为特许经营者的权能限度提供有效释解。

       另一方面，我国法学界对此已给予关注，但从既有研究成果⑧来看，囿于传统管制导向的学理思维，并受制于现有规范政策的影响，依旧多是从政府管理者的角度展开研究，基本上表现为立足于监管者单向度的强调政府责任的发展变革与监督控制的立法完善，而鲜有从行政相对人权利的新面向进行抉微钩沉，尚未真正获知相对人的权利空间，因此，现有研究进路非但不能很好地契合现代宪政之权利保障的基本精神，而且不利于利益相关者权利(力)的有效配置与规制。

       因此，我们有必要摒弃传统崇尚管制的研究思路，尝试从作为行政相对方的特许经营者入手，结合已有的城市交通民营化案例，探寻特许经营者应有的权利范畴，并以此检视政府的行政活动，从而实现政府与特许经营企业的有序对话。基于这一种新的分析思路，本文拟从特许经营权利的生成逻辑与性质定位、权利运行状况、政府介入的法理基础等多向度加以推演，以从根本上明晰特许经营权利的法治边界。

       二、特许经营权利的生成逻辑

       从行政法的传统理论上来看，国家公用事业，尤其是重大基础设施的建设、管理以及运作，应当为现代政府任务的当然内容，理应借助国家财力与强制力加以实现。然而，福利行政与给付行政的到来，打破了以“管制”为核心的高权行政的管理模式，出现了倡导放松管制以增益社会福祉为导向的治理范式。这是因为，“尽管管制在一定程度上缓解了经济发展引发的许多矛盾，但仍然因其管制费用高，程序不公正、复杂而不宜利用，缺乏民主性和合法性等受到猛烈批评”。⑨同时，崇尚管制的干预行政已经无法应对当今社会多元的利益诉求、个人福利的实现以及社会利益的最大化，此外，英国、美国、加拿大、日本等域外国家不规制或缓和规制的事实，⑩也印证了“强制力逐渐退居幕后已是进步国家法律上的一项特色”(11)这一论断。

       在管制缓和与追求善治的背景下，回应传统管制困境的进路有诸多选择，而最为常见的方式便是，抛却以往政府单向度管理的思维逻辑，换以社会多元参与治理的方式。其中，民营化(12)便是政府以私法方式完成行政任务的惯常做法。“受管制的公用事业要接受包括价格管制、服务质量要求、公共运营商管制在内的多种管制约束。作为回报，受管制的公司在服务范围内接受被保护的特许，其投资者被准许有机会在回报率限制之下获得收益。”(13)此种治理路径的选择，多缘于国家人力、财力负担与国家义务之间矛盾的无奈之举，同时，亦多基于民营化过程中市场经济规则的有效运用，以及效益最大化实现的期待可能性。而其内在生命力可从实践外化的不同形态中予以探寻。

       一般而言，民营化有三种不同的型构模式，具体包括形式之民营化(组织民营化)、功能民营化、实质民营化。形式民营化是指国家对于行政任务的履行，选择私法之法律形式，设立公司经营之；功能民营化又称部分民营化，国家将部分任务交由私人组织执行之；而实质民营化意指国家将行政任务实际移转予私人，形同放弃该任务者。(14)实际上，南京隧道公司的设立与发展，以及前文提及的公交公司都是民营化的体现，只不过，它们分属于不同的类型。具体而言，现有的南京长江隧道公司是由持股90％的南京交通集团与持股10％的浦口国资公司组建而成，由于南京交通集团与浦口国资公司皆属于国有资产的管理主体，因而南京长江隧道公司运营与管理只是形式的民营化；而长沙公交除了由具有公权力色彩的湖南巴士和龙骧巴士公司占市场份额的三分之二外，还有嘉年华巴士公司、凯程公交公司、万众公交公司、众旺公交公司等7家民营公交企业参与经营，(15)所以长沙公交属于部分民营化，与之类似，2003年民营企业进军湖北十堰公交公司——尽管最终失利，也是部分民营化的表现；此外，华兴公交公司这一民营企业完全经营湖北黄冈交通的事实，正是实质民营化的体现。