作为一种获取违法行为证据的方式，“陷阱取证”在各类执法过程——如道路交通执法、卫生监督执法、药品管理执法、烟草专卖执法、社会保障执法、税务稽查执法等①——中被频繁采用。其中最典型的陷阱取证事例莫过于在上海发生的“钓鱼执法”事件，它引发了舆论的诸多批评与争议，②以至于人们现今往往直接将陷阱取证等同于“钓鱼执法”。对于这种执法取证方式，传统法学理论研究一般都依据职权法定原则、比例原则以及非法证据排除规则予以批评，③认为陷阱取证属于通过“引诱、欺骗”方式获取证据，不符合现代法治的基本要求，因此应当予以严格禁止。这种批评也得到了制定法层面的呼应，无论是在实体法抑或程序法中都明确将采用引诱、欺骗方式获取的证据予以排除，④并在实践中将陷阱取证定性为通过引诱、欺骗方式获取证据而予以否定。 虽然多方面的讨伐使得陷阱取证声名狼藉、人人喊打，并在执法过程中近于销声匿迹，但是现实执法中的取证活动却遭遇了未曾意料的尴尬局面。以“后钓鱼执法”时代的上海为例，越来越符合经典“程序正义”、“法治原则”的执法取证活动对“黑车”的泛滥几乎无能为力，反倒出现了“黑车”愈演愈烈、甚至犹如正常上班考勤般的反常现象。⑤近两年来，上海市宣布在整治“黑车”中实行有些面熟的“便衣取证”，⑥也从一个侧面反映了执法过程中遭遇的取证困境。这一现实使法学研究者必须进行再次反思，思考为何数年前在理论、立法、执法乃至舆论上成功将陷阱取证打入冷宫的同时，却在现实中将部分执法活动推入了困境？反思我们在从传统法学视角批判陷阱取证的时候是否忽略了实践中的什么东西？理论虽要高于实践，但却不能脱离实践。一种常态化存续的制度设置总会有其存在的现实理由和条件约束。⑦基于这一研究理念，本文意图从社科法学的视角细致分析陷阱取证存在的正当性基础，并深入探讨导致陷阱取证在执法过程中发生异化的制度机理，进而提出具有针对性且可操作的改革建议，期望为对陷阱取证的一般法学理论研究提供一些知识增量。 一、信息成本提供了陷阱取证的正当性基础 在现代社会中，随着社会成员流动性的增加，客观上要求以执法者为代表的“第三方控制”⑧来形成稳定的社会秩序。正是由于执法者是以第三方的外部视角介入，执法就必须立足于可以在不同场合得到复现的“证据”来支撑其合法性。本质上而言，证据就是关于违法行为存在的信息，如果要求这一信息足以支撑执法的合法性，则必须具备两个基本要件：信息的可观察性与信息的可验证性。⑨其中可观察性意味着违法信息应当被执法者及其他社会公众共同感知，以便执法者启动执法程序并获得利益无涉公众在道义情感上的支持。可验证性意味着违法信息应当能够在裁判者面前得到客观再现，以证明之前执法者行为的合法性，避免陷入自说白话的无力争辩。这两个基本要件也相应地决定了执法者在执法之初面临的两个主要挑战：第一是对信息的“发现”，即执法者必须要知道违法行为的发生状态(包括违法行为发生的时间与地点)。这是整个执法程序的起点，否则之后的执法活动就无从谈起；第二是对信息的“固化”，即把被发现的违法信息实体化，使其能在不同的时间与空间中再现，这样才能使紧随其后的法律惩处有所凭依，并在面对执法对象可能提起的救济请求(如行政复议、行政诉讼、信访等)时，有希望获得裁判者的肯定性支持。 然而，对违法信息的发现与固化并不是免费的午餐，它们都要求执法者必须支付一定的成本，也就是信息成本。或者说，信息成本是执法者在获取违法行为信息时必须支付的对价。例如，在食品安全执法过程中，执法者必须发现涉嫌违法食品的存在、找到生产商的厂址、确认商家生产违法食品的行为、固定相关的违法证据。这些看似寻常的步骤中无不包含成本的支出：执法者存在的本身就是国家财政支出的结果；执法的完成必须有执法者时间与精力的付出；执法者承担着多元行政职责，在其履行特定职责时必然意味着其他行政职责履行的削减(机会成本)。一般而言，信息成本的支出与违法行为被揭发的概率成正比，提高信息成本的支出能够增收更多违法行为的信息。极端的假设是，如果在所有违法行为可能发生的地点安排执法者全天24小时不间断执法，那么所有违法信息在理论上都可以被获取。这显然只是个假设，因为在财政预算刚性约束以及人的生理条件限制之下，信息成本不可能如此无限制支出，如果期望违法行为能够得到百分之百的惩罚，那么需要支付的执法成本也将趋于无穷大。依据执法经济学的一般原理，最优的违法信息获取状态应位于执法者所支付的信息成本与放弃搜寻违法信息所引发的社会成本之和最小时。⑩因此，信息成本是执法所必须考虑的因素，以尽可能少的信息成本支出获取尽可能多的违法信息，强调执法的“性价比”，应是执法的题中应有之义。 已有学者注意到信息成本对我国转型时期执法绩效的约束，指出了国家在探知违法信息过程中所面临的信息劣势和高昂成本。(11)在此研究基础上可以更深入分析的是：违法信息并非同一模子里产出的无差别物，执法者在汲取不同类型的违法信息时，还可以进一步辨别出所需支付信息成本的高低，这种高低之分将对执法者选取何种执法手段起到决定性作用。 根据研究目的，我们可以区分出两种类型的违法信息——“静态违法信息”与“动态违法信息”。静态违法信息系指违法行为的结果会以物理形态凝固，从而具有被第三方主体辨识的强可能性。例如，添加有害食品添加剂的行为会将违法信息固化于产出的食品中，执法者可以通过对存疑食品抽查检验的方式发现违法行为的存在，并将凝固了违法信息的食品作为证据提取，且能将此证据在不同场域复现以证明后续法律惩处的合法性。同理，违反城市规划营造建筑物的行为也会将越轨信息固化于违法建筑中，执法者可以通过对存疑建筑物是否符合规划进行技术测量获取该信息，支撑之后法律惩处的合法性。动态违法信息则有所不同，其系指违法行为的结果不会以物理形态凝固，而是随着行为的结束而消灭。例如，非法营运行为(“黑车”)，它是以提供服务为内容的交易行为，双方完成交易后并不会留下物理形态的行为结果可供取证，违法信息也不会自动凝固成可复现的证据形态，其违法性只能在交易进行的动态过程中得到体现。类似的违法行为还有无证行医，(12)无医师执业资格的游医通过走街串巷的方式行医，利用对本地状况的熟悉优势形成稳定客源，且可以提供“一对一”式的上门服务，服务结束后则难觅痕迹，违法信息随之消散在双方合意的默契互动中。
