中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1004-9142(2015)05-0056-08 随着网络的普及，网络言论越来越变得“自媒体化”，与传统媒体相比，自媒体是言论发出者与传播者的合一。由于缺少职业准入机制，故言论容易流入随意，并随着网络传播而被放大，产生了一定的社会危害。2012年4月17日，《人民日报》刊登了近年来在社会上产生严重后果的十起网络谣言案例。①2013年9月8日，公安部在其官方网站公布了一批公安机关集中打击网络有组织制造传播谣言等违法犯罪专项行动案例。②那么，什么是网络谣言？如何对网络谣言进行规制？本文拟从宪法学的角度进行分析。 一、谣言的定义 要弄清楚什么是网络谣言，首先要弄清楚什么是谣言。谣言(rumor)，根据《辞海》的解释，是指没有事实根据的传闻，捏造的消息。③Gordon W.Allport和Leo J.Postman认为谣言是指与当时某些事件相关联的命题，为了让人相信，它一般是以口耳相传的方式在人们之间流传，而且缺乏具体的资料以证实其真实性。④由此可以看出中西方对于谣言认定的差别：西方学者定义下的谣言并非错误的信息，而是未经证实的信息，也就是说谣言可能为真；而中国学者对谣言的认识基本上是负面的，是指不实的信息，甚至是故意捏造出来的不实信息。⑤当然，也有学者试图超越谣言的“真伪”之争，从谣言的来源上为谣言下定义。比如Kapferer认为，谣言的主要特征并非在于是否已获证实，而在于它的非官方消息来源，它是社会上存在并流传的未经官方证实或是已被官方所辟谣澄清的讯息。⑥故中国也有学者将谣言定义为没有根据的信息。⑦对此，笔者认为，谣言的内涵存在模糊性，故不适合作为法律术语。首先，如果我们将谣言定义为不实的信息，但是有的时候结果却证明，谣言是真实的。比如记者罗昌平在网络上实名举报国家能源局局长刘铁男时，即被国家能源局回应是“纯属污蔑造谣”。但结果是，刘铁男因受贿罪被判无期徒刑。其次，如果我们将谣言定义为没有根据的信息，但是没有根据并非一定不真实。比如很多科学上的假设、猜想都是没有被事实所验证的，但你并不能说它们就是谣言。所以，笔者认为，西方学者将谣言定义为未经证实的信息是可取的。 中国首次对网络谣言进行规定的是2000年的《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第二条第1项：“为了维护国家安全和社会稳定，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：(一)利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一”。2005年颁布的《治安管理处罚法》第二十五条规定：“有下列行为之一的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款：(一)散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”。此外，2000年国务院发布的《互联网信息服务管理办法》和2011年文化部发布的《互联网文化管理暂行规定》、2004年、2007年和2009年国家广电总局分别发布的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》《互联网视听节目服务管理规定》《关于加强互联网视听节目内容管理的通知》等文件中都有禁止“散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定”的规定。但是，真正当2013年公安部门启动打击网络谣言的专项行动之后，为配合该次行动，最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称两高《解释》)中却未使用“谣言”一词，而是采用“捏造事实”、“编造虚假信息”等内涵更为明确的术语，这在某种程度上也反映了法律适用部门对于“谣言”这种“未经证实的信息”的认定困难的担心。 网络谣言与传统的谣言相比，在性质上并无不同，只是传播媒介发生了变化，即在同等内容的情况下，网络谣言的传播速度更快、范围更广、影响更大。所以，网络谣言的宪法规制既要重视网络的独特性，也要注重传统的言论规制手段在网络时代的共通性。 二、网络谣言的宪法规制基础 网络谣言作为经由网络传播的未经证实的信息，是否受中国宪法第33条的言论自由的保护？目前对于言论自由的规制，在理论上有双阶理论(the two-level theory)和双轨理论(the two-track theory)两种。 双阶理论主张，以言论对于社会的价值加以判断，可以分为高价值言论和低价值言论，并予以不同程度的保障。根据该理论，在解决有关言论自由的具体个案时，首先应先判断系争的言论是属于高价值言论还是低价值言论，再分别以不同的审查基准，审查政府对之限制的合宪性。对于高价值言论，具体个案采用严格审查基准，获得近乎绝对性的保障；而对于低价值言论，则采类型化的利益衡量方法，对系争的政府限制行为进行合宪性的审查。亦即，依照低价值言论的不同类型，衡量系争的不同利益，采用不同的审查基准，而界定在什么情况下，得对特定的低价值言论加以限制。当前被归类为低价值言论的包括：虚伪陈述(false statements of fact)、无新闻价值的揭露隐私讯息(nonnewsworthy disclosures of private information)、商业性言论(commercial speech)、猥亵性言论(obscenity)、淫荡粗俗不雅的言论(the lewd，the profane，and the indecent)、仇恨性言论(hate speech)、色情言论(pornography)等。⑧ 双轨理论是指在处理有关言论自由的具体个案时，将会对言论自由造成限制效果的法律或政府其他规制措施，根据是否直接针对言论表达的内容或针对言论表达可能造成的影响为标准，分为针对言论内容的规制和非针对言论内容的规制两大类，并分别以不同的审查基准，审查其合宪性。对于针对言论内容的限制，法院一般采严格审查基准，即政府的目的是在追求相当急迫且非常重要的利益，其所用的手段是为达到该目的的必要且侵害最小的手段。而对于非针对言论内容的限制，美国联邦最高法院在1984年的Clark v.Community for Creative Non-Violence案中将审查象征性言论的O' Brien基准和审查言论表达的时间、地点与方法的合理限制基准相互结合形成一个新的审查基准，即：(1)政府此项限制的权力是否为宪法所赋予；(2)该项限制能否增进重要或实质的政府利益；(3)不涉及言论表达的内容；(4)该项限制对言论自由所造成的附带限制不超过为追求重要或实质的政府利益的必要限度；(5)尚留有甚多其他的管道供该言论表达使用。⑨
