中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2015)05-0154-14 一、问题与进路 十八大以来，党中央提出并形成了全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党的战略布局。十八届三中全会指出，推进国家治理体系和治理能力现代化是全面深化改革的总目标之一；十八届四中全会又指出，依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。然而，“同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比，法治建设还存在许多不适应、不符合的问题”，“有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重”是其主要表现之一。[1]“干净透明的执法能力”是国家治理能力的重要维度和表征。[2]7因此，理解有法不依、执法不严、违法不究现象的机制和原因，进而提高执法能力。是实现国家治理能力现代化的必由之路。 有法不依、执法不严、违法不究现象，较普遍地存在于基层社会。以违法建设查处为例，执法者发现违建行为时，建筑物往往已经成形，如果严格执法，就应当强制拆除建筑物，而这会遭遇激烈抵制，引发社会“不和谐”。虽然政府可以组织人力强制执法，但不可能总是“兴师动众”。久而久之，与违法建设相伴的执法不严就成为常态。再如殡葬管理，最初强制推行火葬时，一旦发现有人土葬，政府就组织队伍下乡执法——扒开坟墓当场火化。但由于执法阻力太大——被激怒的死者亲属找政府闹事，“一阵风”过后，地方政府不再严格执法，土葬依然盛行。而这类回避激烈矛盾的执法不严现象，①往往在基层管理者的默许、放任甚至肯定下发生。这类执法中，执法对象大多经济能力有限、社会资源缺乏，很难从制度渠道或私人渠道对执法者施加影响，容易以执法冲突为形式表达利益诉求；如果要严格执法，执法者很难仅仅通过口头要求来实现，而必须采取强制措施，如此一来，就可能引发激烈矛盾，带来社会风险。 目前，国内已有一些关于执法不严现象的研究，它们可以分为两种视角。一是对执法行为进行成本—效益分析，认为“执法不严”是执法成本过高的必然选择，②这主要借鉴了西方的执法经济学理论，用成本作为衡量执法行为的关键因素，③用委托—代理来比拟执法者(代理人)与法律(委托人)的关系。[3]二是对执法过程进行行动策略分析，[4]这可能受到了西方街头官僚理论的启发，④将执法者置于其受制约的场景下考察。这两种视角都着重分析执法者的行为倾向，将执法行为视作执法者的理性选择。前者对社会结构和执法者作了形式性预设，在形式模型的基础上分析执法行为，虽然简明却缺乏经验性。容易低估社会环境和社会关系的复杂性。而后者在具体案例中考察执法者的“理性选择”，具有一定经验性，但对国情、社会状况、行政体制等对具体执法的影响，关注和把握还不够。 既有视角难以有效解释本文关注的回避激烈矛盾的执法不严现象。它们难以解释基层管理者(委托人/管理官僚)为何会放任、默许甚至肯定基层执法者(代理人/街头官僚)的渎职行为；未能洞悉执法行为及其具体场景与宏观社会系统的相互作用和复杂关系。本文力图寻求新的解释视角，不局限于执法者的行为倾向，更注重社会系统与执法行为的复杂关系。第一，从社会系统层面分析执法不严现象，除了关注微观上的行动策略，还关注宏观社会系统对行动者的限制和影响，以及微观个体行动如何导致宏观上普遍性的“执法不严”现象。⑤第二，关注执法行为在社会系统中的作用和后果。为了回避激烈矛盾，执法者与执法对象进行协商，根据具体情势采取不同执法行为，这种执法不严被本文称为弹性执法。它缓和了紧张关系，维护了社会和谐的表象，这是基层管理者放任弹性执法的“秘密”，也是解释回避激烈矛盾的执法不严现象的关键要点，但它却带来了消极的法治后果。 本文将以湖北省南山市⑥的禁止非法机动三轮车(“麻木”⑦)的执法为例，对回避激烈矛盾的执法不严现象展开分析。这类执法不严表现为弹性执法，它在交警“禁麻”执法中体现得非常鲜明，因为交警“禁麻”执法所遇阻力和矛盾具有典型性，其执法模式具有日常性，较为稳定，便于观察。除了湖北省南山市外，笔者还观察了成都、长沙、南昌、淮安及湖北省的武汉、荆州、天门、仙桃、麻城、赤壁等多个城市的“禁麻”实践，交警的执法模式大都类似。“禁麻”执法个案的研究，其目的在于分析普遍执法模式的机制，即“以个案来展示影响一定社会内部之运动变化的因素、张力、机制与逻辑”。[5]个案本身是个别的，但通过个案揭示出的事物运行机制却带有相当程度的普遍性。 2007年4月，湖北省南山市依法开展禁止非法机动三轮车(“麻木”)的运动，半个多月就取得较大成效。“禁麻”运动两个月后，“麻木”载客现象重新出现。此时，针对“麻木”的执法主要由交警负责。交警需要面对三个问题：(1)载货“麻木”载人；(2)载货“麻木”在禁行路段行驶；(3)“麻木”无证驾驶。据“麻木”车主们估计，全市可能有200多辆违法载客的载货“麻木”(“禁麻”前有1400多辆)，车主大多是50岁以上的下岗工人和进城农民。 笔者从2007年4月-2014年7月多次在南山市调研“禁麻”执法问题。除了查阅政府公文、汇报材料、统计资料外，还对相关人群进行深度访谈，访谈对象主要包括某交警中队的干部和执勤交警、在市区运营的“麻木”车主、在市区非法运营的单轮出租摩托车(“摩的”)车主和普通市民。
