一直以来,作为行政权的主要外在表现形式,行政行为“在行政法和行政法学中的核心地位始终就没有动摇过”①。因此,中国行政法学体系也主要是围绕行政行为这一中心而建构。其中,行政主体理论所要解决的问题是“谁(Who)”作出行政行为;行政程序理论是为了解决“如何(How)”作出行政行为;行政救济理论则是为了解决行政行为作出的“效果(Result)”问题。故此,迄今为止的中国行政法学的立论中心,大致可以概称为“行政行为中心论”。但是,近年来,随着行政法治实践的变革,行政行为中心论的局限性日益凸显,并成为阻碍中国行政法学发展的重要因素。所以,超越“行政行为中心论”,实现立论中心向“行政方式”挪移,堪称当下中国行政法学的一场自身革命。 一、为何挪移? 伴随着国家体制改革和社会转型,中国行政法治实践在其行政理念、行为主体、行政手段以及行政评价等方面都已经发生了深刻的变革。正是这场变革,促使中国行政法学者将其注意力从传统研究领域渐次转向“新的问题领域”,并对以行政行为为中心建构起来的传统行政法学作回应性反思——其结果对行政行为中心论之困厄已达成基本共识。 (一)行政法治实践之发展 自20世纪70年代末以来,以英国为代表的公共行政改革,已经蔓延而成为一场世界性的公共行政革命浪潮,其所倡导的“政府管理”向“公共治理”(合作治理)转变之理念,其所采取的“民营化、自由化、合作化、竞争化”之方式,为西方诸法治国家所推崇,②也深刻影响了转型的中国——经过三十年的体制改革,在初步实现经济与世界接轨的同时,我国国家治理、社会治理以及公共行政等领域的国际化程度也日益提升。例如,行政理念逐渐从“管理”转向“治理”——本着协商合作,追逐善治目标;政府角色逐渐从“统治者”转向“服务者”——立足“以人为本”,严格政府责任;政府职能逐渐从“全能”转向“有限”——打破职能垄断,实现“公私共享”;行政方式逐渐从“命令式”转向“合作式”——鼓励各方参与,走向柔性行政,等等。 在此背景下,中国公共行政管理被赋予了诸多“合作治理模式”之特质,公共管理职责越来越广泛的转移到企事业单位、社会团体,甚至个人手中,继而呈现出由政府单一权力中心向权力多元化中心过渡的趋向。“在现代社会,随着国家与社会二元化的发展,国家对社会的掌控力度日趋弱化,对公共事务的管理由国家包打天下的局面已经一去不复返。”③公共管理职责的承担者也愈来愈多地倾向于借用私法方式来实现其预定的目标,继而推动达成目标之手段呈现出多样化、人性化的色彩。“公共行政的变迁,也激发出更多的非正式行政活动。或许,公共行政衍生出的目标,与这样的手段具有更多的契合。”④例如,在一些技术性和专业性较强的领域,行政机关制定相关规则,一般会广泛邀请专家出谋划策,并开放各种平台鼓励公众参与讨论,在此基础上经过平等协商共同拟定公共政策。再如,行政机关通过合同的方式将某些公共事务外包给私人,由该私人具体负责这一公共产品或服务的提供,而行政机关则由前台转向幕后,具体承担相应的监管与担保责任。⑤这种现象在城市公交运营、城市环卫服务以及城市公共设施维护等诸多领域早已屡试不爽。 (二)行政法学研究之回应 在“合作治理模式”兴起之初,行政法基本理论就遭遇到了前所未有的挑战。诸如履行公共职能的私人机构是否属于行政法主体?原有行政法规范是否同样适用这些私法主体?尤其是不断涌现的行政指导、行政协商、行政契约等新型行政手段,能否为传统的行政行为所包容?如果不能被包容,那么应当命之以何种恰当的名称?等等。这些问题皆给传统行政法学理论造成冲击,亦为新行政法学的产生带来了机遇。 在国外,诸多行政法学者从行政民主、行政公开、科学行政等不同视角入手,为应对新形势下公共治理领域中的全新课题,提出了“新行政法”的概念,⑥以此区别于公共行政改革之前的传统行政法。例如,美国学者E.S.萨瓦斯从民营化入手,认为在激烈的市场竞争下,由公共部门和私营部门共同参与公共物品和服务的生产和提供是必然选择;⑦英国学者达霖·格里姆赛与澳大利亚学者莫文·K.刘易斯从公私合作入手,解释当前在全球范围内广泛出现的私营实体参与或提供基础设施的形式;⑧而美国学者朱迪·弗里曼则通过典型事例认可私人与非政府组织在公共治理中起到的显著作用,及其在这一背景下的美国行政法的发展。⑨ 在中国,也有学者从当前行政法治实践出发,通过反思传统基础理论和吸收国外创新理论,提出构建新行政法的构想。例如,以朱维究教授为代表的诸多学者曾提出以行政过程论重构我国行政法学体系的主张;罗豪才、姜明安等学者曾尝试借鉴德国“行政法律关系论”来重构中国行政法学体系,等等。纵观其内容,各位学者虽选取角度不一,但都表达了“中国行政法学研究应当回应中国行政法治实践过程中所呈现的新问题和新现象”之“备变”思想。 (三)行政行为中心论之困厄 行政法治实践的发展以及学术界所做的回应性探索,使得原本就包容性有限的“行政行为中心论”更捉襟见肘。在其现实意义上,我们都知晓这样一个事实,那就是“行政行为仅仅是履行行政职能、达成行政目标的一种方式,而非全部”。但是,在“行政行为中心论”的架构里,只有行政行为才是行政法学的适格研究对象。所以,一切行政手段除非能够直接划归为行政行为,或者通过解释纳入行政行为范畴,否则,就当然地被排除在行政法学的研究范围之外。如此,以“行政行为中心论”构建的行政法学,实际上就被人为地将其研究视野框定在了一个非常狭小的空间之内,而对于这个空间之外的丰富多彩的现实却视而不见。 与此相关联的问题之一,便是将“行政主体”简单地等同于“行政行为主体”。在行政行为理论中,主体要素是行政行为构成要素中的第一要素。正如学者所言:“行政行为是行政主体的法律行为,而且也只能是行政主体的行为,非行政主体所作的行为不属行政行为,因而不具有行政行为的效力。可见,离开行政主体,行政行为便无法存在。”⑩这一论点揭示出行政主体与行政行为之间的密切关联性。如此,无论理论上还是实践中,行政主体都被严格地限缩为“作出行政行为的主体”,而行政行为主体之外的主体,只要不是以“行政行为”履行职责的,不管其是直接履行行政职责的主体,抑或合作或者参与行政过程的主体,均被排除在外。在当前行政法治发生急剧变革的时期,这种狭隘的“单一主体”观,既不符实,也不合理。