自从胡锦涛总书记在2004年提出“依宪治国”的治国方略以来，“依宪治国”就成为学者研究的课题，初期的研究重点集中在“依宪治国”的内涵、意义等方面；①新的一届党中央再提“依宪治国”，②学者们对“依宪治国”的研究又上了一个新台阶，研究热点主要集中在宪法实施方面。③这些研究自有其意义，但是一个不容忽视的问题似乎被忽视了：“依宪治国”需要什么样的宪法？或者，什么样的宪法才能担当起“依宪治国”的大任？④这一问题对于“依宪治国”的重要性是不言而喻的：宪法是“依宪治国”的根本，本不务则木不植。何者为适合“依宪治国”的宪法可以从两个方面去观察：一是实质合理性，二是形式合理性。考虑到形式法治优先原则对宪法形式合理性的特殊要求，⑤以及中国宪法问题的实际——现行宪法在内容方面是一部堪当治国重任的好宪法，本文将宪法形式合理性问题作为研究对象。 一、依宪治国与宪法渊源 “依宪治国”这一短语的核心语词是“宪”，因此，“依宪治国”第一个不能忽略的问题是“何者为宪”？什么东西才够得上“宪法”这一神圣的称号，即宪法的渊源问题？如果将不具备“宪法性”的东西作为治国的依据，“依宪治国”就难免南辕北辙。 什么是宪法渊源？具有相当共识性的观点是：宪法的渊源指的是宪法的表现形式。在不同法系的国家，宪法渊源有所不同。通常认为，宪法的一般渊源包括宪法典、宪法性法律、宪法判例、宪法解释、宪法惯例、国际条约等等。应当指出，上述宪法渊源是对不同文化传统的国家的宪法渊源的综合性的描述，至于具体某个国家实际上有哪几种渊源，则不能一概而论。在不存在“宪法典”的地方，当然不存在“宪法典”这一宪法渊源。在不存在判例法的地方，当然也不存在“宪法判例”这一渊源。 那么，中国的宪法渊源包含哪些呢？让我们使用排除法来观察。首先是“宪法性法律”。中国是制定法国家，明确将宪法典作为高于“法律”的一个位阶，学者所指陈的“宪法性法律”，其本身明确规定是依据“宪法”制定的，⑥这里的“宪法”显然只是指宪法典。⑦况且我国《宪法》序言部分规定“本宪法……具有最高的法律效力”，这里的“本宪法”显然就是指该部宪法典本身。如果承认“宪法性法律”的存在，就与宪法所规定的法律位阶不符，会产生逻辑上的混乱。况且，“制宪”(包括“修宪”)与立法是两个不同性质的行为，前者是人民意志的直接体现，后者是“人民代表”依据“人民意志”——宪法制定法律的行为，这一点无论在宪法理论上还是在宪法条文上都是很清楚的。而且，我国无论在宪法文本中还是在宪法实践中，宪法的制定(修改)程序同法律的制定程序是不同的。其次是“宪法判例”，由于我国不是判例法的国家，显然也不可能有宪法判例。再次是宪法解释，由于我国不存在宪法法院这样解释宪法的机构，实践中也没有形成宪法解释，因此也可以否定。复次，国际条约。国际条约似乎应当作为宪法渊源，但是我国目前仍然没有批准最重要的人权公约——《公民权利和政治权利国际公约》，且我国在国际条约的国内法律效力问题上采取的是“立法转换”形式，似乎国际条约还不是现实有效的宪法渊源——当然，不排斥将来认可国际条约成为宪法渊源。最后，关于宪法性惯例问题，这涉及实践与规范的关系问题，当单独讨论。 从实践与规范关系这一视角审视中国宪法渊源的理论主要有两个，一是不成文宪法理论，一是政治宪法学理论。⑧两者一个从英国的不成文宪法实践出发，一个以施密特的宪法理论为依托，证成中国广泛存在宪法典以外的“实践宪法”或“政治(实践)宪法”。不成文宪法的倡导者特别强调《中国共产党章程》是中国的不成文宪法或者“实践宪法”——实践中的宪法。“《党章》……就其在中国宪政生活中发挥的规范性作用和地位而言，其真实效力甚至比成文宪法还重要，因此，从‘实效宪法’的角度看，党章作为规范性宪章，就其内容和发挥的政治作用而言，必须被理解为中国不成文宪法的有机组成部分。”⑨除了《中国共产党章程》以外，持此论者还提出丰富的不成文宪法形式：“仅就不成文宪法的渊源类型而言，不仅有类似《中国共产党党章》这样的规范性宪章，而且还有大量的宪法惯例、宪法学说以及宪法性法律。而每一种不同渊源的不成文宪法，又具有大量的宪法性文本以及广泛而丰富的历史素材和政治实践。党的规范性文件，党内惯例，党和国家领导人的学说，党的大会报告、决议和决定，党与国家之间的互动模式，宪法性法律以及成文宪法与不成文宪法之间的互动关系等等。”⑩ 政治宪法学理论的提倡者认为，“作为主权者的中国人民有两个代表机关，一个是中国共产党，具体落实为中共中央，一个是全国人大。两个代表机关不是简单并列关系，全国人大在共产党的领导之下。”用宪法学的理论语言说，“中共中央是控权的常在代表机构，这是主权意义上的制宪权代表。”“全国人大仅仅在特定时刻才作为制宪权的代表机构而存在，宪法制定后，其行使的制宪权自动解除……”(11)依据这一理论，中共中央是“常在的、主权意义上的”制宪代表机构，而全国人大常委会似乎可以称为“非主权的、暂时”立宪代表机构。通过这一对中国政治实践的“政治宪法学”分析，党内规范，特别是党章就不仅是宪法，而且是宪法的“法上法”。(12) “实践宪法理论”原本在宪法学界影响并不大，特别是政治宪法理论，因其“理论资源”主要来自施密特，因而名声不佳。但是近来它们的影响似乎有扩大的趋势。有的学者通过解读《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的方式，不满足“软法”对“党规”的定位，将党规纳入正式的法源。(13)可见，将党规党法作为宪法渊源甚至是宪法的“法上法”的观念，似乎正在产生越来越大的社会影响。 这两种宪法渊源理论都是以“实际上”左右中国的政治实践为依据来证成某种规范或实践行为是宪法渊源，背后的主要争点有两个：一是党内规范性文件是不是、能不能作为法律渊源，特别是宪法渊源，(14)二是政党的实践行为能不能作为宪法渊源。下面分别论述之。
