中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2015)03-0178-15 行政司法化，①是指司法的因子即司法的权能、特征、规则与价值目标等，逐渐“渗入”行政场域，出现一系列动态的、耦合的、涵摄面广的法治景象。其形成机理可以归纳为：行政担当了司法的部分权能，添附了中立、被动等司法属性，植入了司法制度，与追求公平正义的司法产生了价值共鸣。若从权力视角看，司法权是“一种相对独立的国家权力”，[1]其最直接最典型的权能是裁判纠纷并救济权利。而传统意义上的行政权是指国家行政机关“实施行政管理活动的权力”，[2]3其主要权能定位在行政执行与行政管制上。应当说，司法与行政二者的权能有明确的界分。但是，随着行政范式从“官僚行政”向“公共行政”的转换，以及民众法律意识的觉醒，在行政管理、公共服务等领域中，行政一贯秉持的执行性和管制性权能式微，其纠纷解决、公力救济等功能反而凸显。②这样，一部分行政权超越了与司法权的分工，与司法的权能出现了交集，衍生出本文所讨论的行政司法化现象。 2014年10月23日，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“深入推进依法行政，加快法治政府建设”。那么，行政藉以“司法化”，在很大程度上，有助于型塑其良好的法治品性，克服其公正性不足的问题。有意思的是，近年来，学者们纷纷著书立说强烈反对司法“行政化”，但针对行政“司法化”的异议却不多，当然也没有多少国内学者投身这方面的研究，既有的近期文献大多聚焦在行政复议司法化这个命题上，忽视了对行政司法化这种现象的整体性、全貌性的研究。本文从行政司法化的倾向展开，以多类行政权为对象，讨论行政司法化的合理与规制，以期推动各界对该命题的深入探讨。 一、行政司法化的主要倾向 国内外推进依法行政，建设法治政府的历程表明，行政权已经广泛介入平等主体之间，进行行政裁决、行政仲裁、行政调解等类型的司法化活动。同时，司法的内涵也逐步渗入诸如行政复议、行政处罚、行政许可等不平等主体间的行政行为。综合来看，行政司法化集中表现在： (一)行政判断的司法化 “司法权以判断为本质内容，是判断权”。[3]它是法官基于其专业、经验及其内心体验而作出的认知。③进一步说，司法权的公正判断、准确认知之需，塑就了其独特个性以及角色定位。司法机关在参与国家治理，裁判案件过程中，其就具有消极性和被动性。④进一步说，在事实认定、法律推理、自由心证、利益衡量等司法判断活动中，司法的消极性、被动性、中立性，是司法判断主要的应然特性。事实上，在司法判断过程中，法官只有中立、被动地进行裁判，才会没有“先见之明”，才能处于居中角色，才会让双方当事人平等地参与司法活动，相互辩论案件的诉争；否则，裁判的结果就会受到双方或一方的合理怀疑，司法所追求的公平正义亦难以得到保障。 当前，随着政府治理理念的变迁，很多国家的治理模式从无限政府、管制政府、人治政府分别转变到有限政府、服务政府、法治政府。这种变迁体现在行政判断上，就是部分行政权的从以命令式判断为主转变成以司法性判断为主。这种转变可从以下两个视角分析： 一是行政判断的居中性。一般认为行政基于执行与管理的需要，其具有鲜明的目的性抑或立场性。但是，随着“效率至上”圭臬的废弃，行政普遍将公正作为终极价值追求之后，行政的中立角色日益加强。例如，英国推出的行政裁判所制度，其主要采用的审理模式是当事人主义而非职权主义。这样的模式要求行政机关在裁决活动中，不能戴着“有色眼镜”，而要居中并超脱地对案件进行判断。此外，行政判断的居中性还体现在“回避”制度上。例如，我国《公务员法》第70条的规定，即与本人及亲属有利害关系的，或者其他可能影响公正执行公务的情况下，公务员应当回避。《行政处罚法》、《行政许可法》等法律和相关司法政策设定有回避、“案件管辖”等制度，其目的在于排除一些非法律因素对行政的干涉，维护行政居中的形象。这表明，在行政执法的情景之下，行政机关一般需要严守中立立场，兼听则明，以便于对纠纷作出公正的判断；倘若有所偏私或采用所谓的“歧视性”判断，那么该行政机关判断结果的公正性则无从谈起。 二是行政判断的被动性。行政的本体可视为一种直接且主动的管理权。随着行政法治的进步，为克服并解决传统以“管制”为中心的行政范式下，行政由于权力膨胀而裹挟出来大量的越位、缺位、失位等问题，如今越来越多的行政权建构在当事人(行政相对人)“依申请”基础之上，诸多行政程序是由当事人来启动甚至主导。例如，行政复议、行政裁决、行政许可等诸多行政权的启动就是基于当事人的诉请。当事人申请受理、举证质证、撤回申请、主动和解等显示司法被动性的过程，不断出现在行政行为的链条之上。再看，我国《土地承包法》第51条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会，乡(镇)人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村承包仲裁机构申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”分析这条规定中“请求”调解和“申请”仲裁，其实质就是要求基层行政机关做到“不告不理”，保持近乎于司法的克制与被动。 (二)行政程序的司法化 在行政执法当中，“程序不是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。”[4]94为了提升公众对政府的公信度，借鉴司法的公正程序来规范和约束行政权，事实上已经基本成为全球法治共识。各国纷纷制定规范行政程序的法律。1946年美国制定了《联邦行政程序法》，而德国、日本分别于1976年、1993年出台了《行政程序法》，法国于1979年颁布了《说明行政行为理由及改善行政机关与公众关系法》。这些法律通过后续改良并取得了良好的法律效果。其中，1995年韩国颁布的《行政审判法》之所以取得成功，原因在于其规定了完善的案件办理程序，行政复议的司法化贯穿始终，即采取口头审理为原则(类似于司法诉讼的开庭审理)，书面审理为例外的做法，确保当事人对案件审理的参与。⑤目前，我国虽然没有统一的《行政程序法》，但仍有零星的程序呈片段式散落在《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政许可法》、《行政复议法》以及国务院的法规性文件、地方行政规范性文件之中。为了与行政判断的被动性、中立性相适应，行政程序被大量植入了一些源于司法审判的制度。这些制度中的抗辩、质证、认证等，同样显示出司法化的色彩，择其要者：
