中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2015)04-0066-12 齐玉苓案(以下简称：齐案)过去十多年了，与当年炽热的论争场面相比，现在对此案的论辩似乎已经淡出了学界的关注。而前几年发生的罗彩霞案(以下简称：罗案)在一定程度上重复了齐案的某些情节，在处理的方式上，是不是也同样重复了十多年前的错误呢？作为与受教育权相关的两起典型案件，其引发的问题足以令人思考和探究。因为，论争后通向救济的航道仍有些许暗礁。 一、论争后未解决的问题 最高人民法院于2001年7月公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(法释[2001]25号)，认为陈晓琪等侵犯了齐玉苓受教育的基本权利，同年8月13日，《人民法院报》刊载时任最高人民法院民一庭庭长黄松有针对批复的文章《宪法司法化及其意义》，主张法院在审理类似案件时直接以宪法作为裁判的依据，由此拉开了宪法司法化论争的序幕。宪法的法律属性、基本权利保护和司法化的国外经验成为力主司法化一方的论据。反对司法化的一方依据宪法规定的职权，以《宪法》第67条规定的全国人大常委会行使解释宪法、监督宪法实施的职权和第126条“人民法院依照法律规定独立行使审判权”的规定作为批判的理由。① 2008年12月8日，《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》废止了前述批复，废止理由为：已停止适用。该决定于2008年12月24日起实施。不明确的废止原因引起了不少学者的各种猜测，②但他们基本上认同：至少在目前，宪法司法化的问题已经被冻结。在系铃、解铃的过程中，最高人民法院否决了自己先前的做法。这场论争告诉我们：法院在判决中只能遵守性援引宪法，而不能以适用性的方式进行援引。童之伟教授认为遵守性援引须符合以下条件：所引的宪法条文或内容为裁判书说理论证的组成部分，不能成为“根据宪法××条判决如下”项下的内容；援引的宪法条文内容不存在争议，其效力为大家认同；所引内容为推理前提、条件或表明某项基本权利的存在，为裁判做铺垫，而不是裁判的直接依据。③遵守性援引只能是原文照录，不能够对其内容进行解释，因为监督宪法的实施和解释宪法属于全国人大常委会的职权，而非法院的职权。 合宪性解释方法并不是解释宪法，但是在判决中做遵守性援引时，如需援引无疑义的宪法条文或内容等文本，首先要了解文本的内涵，才能够准确援引。要做到“相对于有关事项来说，被援用宪法条文的有效性极为明显，不构成争议，其公正性绝对不需要通过上诉、再审等程序来救济”，以及“相对于宪法有关规定来说，法院或当事人通常只以服从和照办等方式回应就可以”，④这种遵守性援引有时是能够达成的，但并不是每一宪法法条和内容都是具有确定无疑的含义，对于那些有着不同“波段”的条文(不同确定性的条文)，法院该如何去援引？而且，全国法院、各位法官对条文含义的理解也不尽一致，因此，所引条文的含义是相对确定的。而本文探讨的问题并不是宪法文本含义的确定性问题，只是想沿着遵守性适用的方向探讨《宪法》第46条的内涵是什么、存在哪些遵守性援引的可能。 “人民法院对《宪法》条文的援引，仅仅是为法院受理案件表明某种权利是受法律保护的权利说理或者阐明法院选择法律适用的合法性，法院对《宪法》条文援引时并不能对《宪法》进行解释，也不适用《宪法》条文作为裁决案件的直接依据。”“法院援引《宪法》的案件不是宪法案件，在普通民事、刑事和行政案件中援引《宪法》条文，并不表明宪法规范在普通案件中具有直接拘束力。其目的在于将宪法的效力放射到法律的原则和规则上，是一种不可缺少的辅助性引用。”⑤这是对法院裁判时遵守性适用宪法较为精准的总结，也指明了援引的真正作用。这也成为本文讨论的前提和基础。在确立了判决时该引用的宪法条文后，接下来的问题是：如果想获得“将宪法的效力放射到法律的原则和规则上”的效果，必须了解所引宪法条文的基本权功能是什么？这样才能回答上段中的问题。 在罗案中，从在天津起诉到长沙异地开庭，原告在诉讼中列出了八名被告，2009年5月15日，法院决定受理时，列明的被告有王佳俊、王峥嵘、杨荣华、湖南省邵东县第一中学、邵东县教育局、贵州师范大学、贵阳市教育局，6月1日，罗彩霞要求追加贵州师范大学历史与政治学院院长唐昆雄(代领录取通知书，其妻为王父的同学)为被告。⑥齐案共有五名被告：陈晓琪、陈克政、腾州市第八中学、滕州市教育局、济宁商业学校。人们喜欢将两起案件进行对比，两者的确有许多相似之处，其中最大的相似点是主要被告都是被以侵害姓名权的方式获得受教育的机会。当论及受教育权时，似乎结论也一样：她们都是受教育权受到了侵害。这点似乎并无多少歧见，歧见丛生的问题是，应以何种途径给予当事人救济？民法学者认为应在我国的《民法通则》或《合同法》中寻求救济，行政法学者则认为应在《教育法》、《高等教育法》中寻求救济，而民法学者所主张救济路径也不尽一致。 由此，两案中争论的教育法层面的问题就是：两案被告是不是都侵害了原告的受教育权、具体侵害了受教育权的哪项内容、纠纷解决的路径取向是什么？ 二、如何遵守性援引《宪法》第46条 基本权须保护的是关于个人现实的法益，称为保护法益。保护领域确定了基本权保护的、防止国家侵害的范围。基本权的保护领域是由基本权的构成要件决定的。以我国台湾地区为例，其“宪法”基本权构成要件过于简略(我国宪法文本的情况相似，下文的思考方式也可以借鉴)，因而必须经由基本权作用的方式，去建构、形塑基本权的保护法益。在主观功能方面，体现在基本权作为防御权、社会基本权所确立的保护法益。在客观法方面，体现在基本权作为客观价值秩序、制度性保障、组织与程序保障以及国家保护义务所建构的基本权保护法益。⑦基本权作用的方式即基本权的功能。
