中图分类号：D902 文献标识码：A 文章编号：1001-4403(2015)03-0074-12 一、受教育权的社会权面向及其制度化需要 以20世纪末田永诉北京科技大学侵犯受教育权案和北京大学博士生刘燕文诉北京大学侵犯学位授予权案为肇始，我国高等教育领域兴起了受教育权学术研究、司法实践与制度建构的大潮。因为绝大多数诉讼因高校对学生的处分行为而起①，也因为当时受教育权研究尚处于探索阶段，这一时期的理论与制度建构基本上以受教育权的防御面向为中心。如教育部2003年《关于加强依法治校工作的若干意见》、2005年教育部修订的《高校学生管理规定》、2010年教育部《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》在涉及学校与学生关系时，都以确保校内学生的权益为中心，并引入了正当程序原则。②受学术研究、司法实践与教育行政立法的影响，近来各高校在制定章程处理学校与学生关系时，也都以在校学生作为受教育权主体，并且肯定了他们面对纪律处分时的正当程序权与司法救济权。③应该说，随着教育部对依法治校工程稳步有序的推动与开展，作为防御权的受教育权在程序上已基本得到保障。 固然，从基本权利的防御权功能与受益权功能二分法来看[1]44-45，作为社会权的受教育权也同样具有免于国家干预、侵犯的防御权面向，因此强调国家对受教育权的尊重义务并无不当。但是，继续延续20世纪末以来的受教育权法制化、体系化进路，以受教育权的防御面向作为制度建构的中心，已不再适应受教育权体系建构的需要。回归受教育权的社会权面向，以社会权面向的受教育权为基点，建构作为社会权的受教育权理论体系，制度化、体系化要求教育行政给付的受教育权，使公民能够依法享有从无到有的获得教育资源的权利——入学成为在校生的权利，当成为新时期受教育权体系化建构的中心任务与核心议题。 首先，这是回应社会现实的需要。随着更为公平也更为严格的全国统一性考试制度的逐步改革，自主招生这种高校拥有更多自由的招生方式逐渐兴起并稳步扩张，招生腐败及对考生受教育权的侵犯将随影而至，并且更为容易与普遍，④通过司法保障考生受教育权的需要更加迫切；通过受教育权及相应的学校对学生的教育给付义务制约高校招生权力，将成为制度建构的必然选择；科技进步与信息公开制度发展使得招生、考试更加透明化，人们更有能力掌握相关招生考试信息⑤，而不再如同以往那样深深处于信息闭塞的窘境。这样一来，公民认识到自己在考试中遭受非法对待的可能性大大增加，由此启动诉讼救济的可能性也随之增加；大学扩招使得高等教育日益普及，大学生不再都是天之骄子，名牌大学或王牌专业等优质教育资源在人生成长与发展道路上的重要性与日俱增——比如除了学习条件外，“985”“211”高校还意味着更好、更多的升学、就业、出国机会与奖学金，人们会有更加强烈的动力去争取优质教育资源。可以预见，因为招生、升学而引发的要求高校准予入学的教育行政诉讼会频繁出现，形成新一波高校行政诉讼大潮。近来频繁出现的反对高校以地域为标准不平等分配高考招生指标的主张与诉求越来越多⑥，即可见一斑。在这种情况下，制度化社会权维度的受教育权，加强这一维度的法制保障，落实高校给付教育资源的义务，已是高等教育领域受教育权制度建构迫在眉睫的课题。 再次，这是完善受教育权司法保障体系的需要。尽管高校行政诉讼已历时近二十年，且呈现出越来越丰富的面向与层次，但必须承认的是，层出不穷的受教育权诉讼依然缺乏一个有效、畅通且统一的解决机制。其中原因很多，但归根结底，是因为我们并没有认真解决一个根本的、前提性问题：被保护的受教育权从何而来？没有作为基础权利的受教育权的生成，又何来其防御面向？如果我们将受教育权作为不证自明的前提，仅仅满足于高校行政主体地位的证成、正当程序与司法救济在高校管理领域的确立与特别权力关系理论的破除，却不去解决受教育权何以产生这一最为根本的问题，就无法科学定性这一权利的正当性、来源、构造、属性及其衍生物，就无法准确界定各类受教育权诉讼中侵权发生的逻辑，就无法准确界分其中学生权利与高校办学自主权之间的界限，⑦更无法为之提供准确的救济途径与方式：何种诉讼类型？是公法还是私法救济？何种方式？而厘清各类型诉讼中受教育权及受教育权纠纷的性质、相关法律关系，就必须先回到受教育权的社会权维度，结合其产生方式与逻辑，对其社会权或自由权属性及其相应内涵与外延予以界定。毕竟，正如康拉德·黑塞所指出的，现代公共教育制度这样的给付行政制度基本上都是国家在类似社会国原则观念指引下建构出来的，[2]178行政法层面的公共教育制度必然要受社会权逻辑的支配，并依照这一逻辑而运行并发展，社会权逻辑对受教育权的影响与建构无处不在。而且，受教育权纠纷也都是国家在履行教育资源给付义务后出现的。所以，社会权维度是我们理解行政法层面受教育权并完善其司法保障机制时的基本前提、逻辑起点乃至归宿。 最后，这是受教育权体系发展的真正方向。根据劳伦斯·贝克尔从诸多零散的研究中提炼出的权利的十个要件，谢海定博士指出，权利的构造可归为四个方面：A.满足法律关系之基本结构的需要；B.具有道德上的正当性；C.必然有被侵害的可能；D.被侵害时存在救济。[3]18而受教育权的道德正当性正好在其社会权维度。也正是基于这一道德正当性，受教育权才会成为宪法权利，并通过现代行政给付制度与福利国家理念而不断发展，成为人们不可或缺的法律权利。如果不是因为其社会权维度，不是因为其给付面向，受教育权并没有作为独立权利类型的资格，完全可以归为自由权范畴，以第一代人权之逻辑加以理解和法律保护。因此，斩断或无视受教育权与社会权的联系，它将因无法从社会权维度那里获得正当性、获得发展动力而成为无根之木、无源之水，就难以获得充足的营养以发展壮大，也无从沿着正确的方向以发挥其制度功能。因此，受教育权制度当以国家的给付义务及其体系化、制度化为重中之重，而不能片面强调国家的尊重义务。换言之，从社会权角度出发来建构受教育权，才是受教育权体系发展的真正方向。就此而言，Paul R.Verkuil教授对瑞克教授新财产权理论的批评可谓是切中肯綮：新财产权概念在决定谁能获得这些权利时相当无用。在这个资源稀缺因而有赖于平等而困难的资源分配的福利国家时代，要更加关心那些在既存体系之外还没有获得福利之人的权利，要通过更为公正而开放的程序将机会给予那些还没有获得利益的人，而不能将重心置于那些已经获得这种权利的人的保护。[4]366为此，我们与其强调宪法上受教育权的可诉性，或是采取类似瑞克教授那样的新财产权路径通过正当程序对已经获得的受教育权的保护，莫如从社会权维度入手，以高校对学生的教育给付义务为中心，完成宪法上非实证化的受教育权向行政法层面实证化、可司法化的受教育权的转化与制度化，加强招生规制与入学权保护，确保学生能够从无到有地获得高等教育资源的权利，以服务于受教育权的给付保障。
