一、违建执法困境及既有解释 二十多年来，中国的城镇化发展势头迅猛，城镇范围稳步扩大。与此同时，城镇规划区(包括建成区和规划控制区)内违法建设现象呈蔓延和扩大趋势，成为城镇建设和社会治理面临的难题。其中，建成区以外实行规划控制的区域(俗称“城乡结合部”)，由于可能分享土地用途改变带来的巨大利益，违法建设现象最为严重。多年来，许多城市多次“重拳打击违法建设”，但执法成效似乎有限。法律法规在实践中遭到漠视、规避和拒斥，“重拳”执法耗费了大量资源却效果不佳，还引发了政府与社会的对立和冲突。违建执法的困境是如何形成的，其症结何在？学界对此虽有一些关注，但缺乏足够的理论深度，且多是城市规划学者从政策层面切入的，法学学者涉足较少。如果着眼于对一般意义上的或可类比的执法研究，关于执法困境的解释主要有以下四种。 第一，法律不完备论。皮斯托和许成钢认为，法律的阻吓作用因其内在不完备性而削弱。法律不完备，意味着它对一些相关问题未作规定或者规定不清，因此，阐明法律含义、限缩或扩大法律适用的“剩余立法权”就会产生。剩余立法权及执法权的分配方式会影响执法的有效性，并使执法过程充满不确定性，导致执法不严或执法过度。①国内很多学者常对执法实践问题开出“完善立法”的药方，其背后往往有法律不完备论的影子。 第二，法律不正当论。这种观点认为，法律不能得到有效执行，往往因其不具有社会正当性。“法律在多大程度上有效，取决于社会规范在多大程度上支持它。如果法律偏离了社会规范，执行成本就会提高很多，甚至根本得不到执行。‘法不责众’在多数情况下是由于法律与人们普遍认可的社会规范相冲突造成的。”②美国“禁酒令”和中国“禁鞭令”是这种观点的主要支持案例，因为饮酒、燃放烟花爆竹是长久形成并得到普遍认同的社会习俗。③此外，剥夺人们既得利益的法律也因不具正当性而难以得到有效执行。例如，一些学者认为，中国土地制度未公平对待国有土地与农村集体土地，国家垄断建设用地一级市场，农民被剥夺了土地的处分权，其土地权益无从体现，小产权房是他们自发维权的结果。④ 第三，执法者趋利论。这种观点认为，执法者会在环境中根据自身利益来选择执法行为。贺欣曾分析外地来京工商户经营执照中的“法律合谋”，认为执法是平衡本地商业机构、执法人员、相关管理部门等各方利益的过程，法律被广泛规避，原因在于管理机构的自我利益。⑤代理经济学分析执法问题都持执法者趋利论，将作为代理人的执法者预设为效用最大化者。例如，有学者把执法行为的影响因素简化为声誉收益、来自委托人的货币和非货币激励、执法行为的负效用。⑥ 第四，嵌入式执法论。何艳玲认为，中国土地执法有时有效、有时失灵的“摇摆现象”，主要缘于集中体制下的“嵌入式执法”。土地执法部门被嵌入在集中体制及其建构的中心工作中，它真正完成的并非其职能目标，而是体制的中心工作目标。不同中心工作的建构，导致土地执法效果可能有效也可能失灵。⑦此外，戴志勇认为，选择性执法现象，是政府面临情势变化，为降低包括间接执法成本和间接损害的总成本，运用剩余执法权以保证实现其政治、经济及社会目标的结果。⑧笔者曾将执法者所处的压力型体制纳入考量，从中央立法、基层政权偏好、地方社会偏好三个因素的关系出发，建构解释涉农执法实效的三维框架。⑨这种分析其实也是“嵌入”的视角：执法行为嵌入在体制的政治、经济及社会目标中。 以上几种解释在特定案例或实践中有一定解释力，但也存在不足之处，难以从总体上解释城镇规划区的违建执法困境。 我国已建成特色社会主义法律体系，多数领域的法律已较为完备。在违建执法的依据方面，已有多方面、多层次的法律法规，城乡规划法、土地管理法是其中最权威的法律依据，地方也出台了不少规章制度，如《武汉市控制和查处违法建设办法》、《武汉市江夏区控制和查处违法建设办法》。这些法律法规和规章制度构成了完整的体系，对违建执法的职责分工、巡查处置、执法程序、管辖争议、考评机制、责任追究等做了完整详尽的规定，使违建执法有法可依。虽然偶有个案反映出法律制度仍有不完备之处，但这显然已不是主要问题。因此，当前的违建执法困境是法律不完备论难以解释的。 法律不正当论也无法解释当前的违建执法困境。现代国家中，土地用途管制、建设规划控制已成通例，受到世界各国的广泛认可，其基础是隶属于国家主权的管制权。违法建设在各国都会受法律严惩。中国绝大部分民众都认可违建执法，只是一部分人在成为执法对象时，因其利益受损而激烈反对。将小产权房等违法建设看成自发维权的观点是错误的，它误解了建设规划控制和土地发展增益的性质。⑩违建执法所涉及的法律法规，既不与社会规范有重大冲突，也未严重剥夺相关群体利益，它们具有正当性。 执法者趋利论有助于理解违建执法的困境。执法者不是在真空中执法，难免趋利避害。执法机构和执法人员都有自身的利益，执法活动很难完全不受利益影响。各地政府为了改善执法效果，出台了不少考评制度，力图改善执法机构和人员所处的结构性利益环境，压缩乃至杜绝执法人员谋取灰色利益和腐败利益的空间，敦促他们加大执法力度。这些措施起到了一定作用，但没有完全化解违建执法困境。因此，执法者趋利论不能完整解释违建执法的困境。
