在我国,重大行政决策已经是一种十分常见的制度,但它究竟是一个什么样的概念?应该包括哪些内容?非但在我国行政法教科书上无法找到对应,同时从比较法文献、以及国外立法文本中也找不到类似的表述。因此,作为一个学术概念,它的科学性究竟表现在何处,便需要做全面的检讨。 一、重大行政决策概念内涵的依附性 在概念关系上,重大行政决策的上位概念是行政决策,但行政决策并不是传统行政法的概念,从对现有行政法学理论的观察来看,试图将行政决策强行塞入行政行为体系之中,也并不妥当,原因有二: 首先,如果说决策对象是具体行政行为的话,我们完全可以通过诸如行政处罚、行政许可等等之类的具体行政行为达成,而所谓的行政决策,无非是行政机关决定是否需要做出此类具体行政行为的一个环节,其只是一个中间行为;类似地,如果决策对象是一个不确定的问题,我们实际上也可以通过诸如制定“规章”和“规范性文件”的抽象行政行为加以呈现,此时所谓的行政决策,仍然是行政机关决定是否需要做出抽象行政行为的一个中间环节。因此,在概念表述上,行政决策似乎没有独立意义可言。 其次,需要注意的是,长期以来,行政法学和行政学是在各自的学科背景下进行概念编排的。在行政学的学科背景中,行政决策是可以作为独立概念而存在的,它与行政组织、行政计划、行政领导等概念构成一个庞大的概念群,各种概念之间相互独立、互不交叉,它们之间是可以和睦相处的。一般来说,各种行政学的教材,也都是按照这种逻辑加以编排的,单独列出行政决策一个章节,也十分常见。但是,倘若将这个在行政学上名正言顺的概念,放在行政法学的学科背景中,意图为其安排独立的位置却存有多重困难,它几乎找不到自己的独立品性,行政法学现有的概念群无法给重大行政决策提供容身之所,重大行政决策的概念内涵具有非常明显的依附性。 二、重大行政决策概念外延的开放性 重大行政决策概念内涵的依附性缺陷,所导致的直接问题就是其外延也一直难以确定。为了解决这一问题,地方立法者做出了如下两种并不成功的尝试: 1.例举穷尽的方式。实践中,立法者习惯以例举方式,将“国民经济和社会发展规划”、“重大政府投资项目”等等纳入到重大行政决策范围之内。这样的做法虽然有一目了然的好处,但同时也暴露了两个致命缺陷:首先,地方行政程序规定之所以采用例举而不是其他方式解决外延问题,恰恰说明重大行政决策的概念外延是难以确定的;其次,从对各地例举条款的内容来看,也基本都是对行政立法、行政规划等事项的重申和复写,而对于此类行为的法定程序,大多都已经在其相应的部门行政法上得到了规范。 2.例举排除的方式。与此同时,为了和传统行政法固有的行政行为体系保持距离,凸显重大行政决策的独立身份,地方性行政程序规定往往会特别指出几类行政行为不是重大行政决策。譬如,《广州市重大行政决策程序规定》第7条:“以下事项不适用本规定:(一)政府规章的制定,地方性法规建议案的拟定;(二)政府人事任免……”等等。这种方式虽然在一定程度上能够缓解问题,但实际上并不妥当,理由有三:首先,由于作为逻辑起点的重大行政决策的概念内涵并不清晰,因此立法者在排斥条款的设计上仍然是无章可循的,这造成各地立场不一,甚至于会出现截然不同的认识;其次,地方立法所设置的排斥条款,与其所给定的重大行政决策概念之间,实际上是吻合的。譬如,《广州市重大行政决策程序规定》第5条指出“本规定所称的重大行政决策是指由政府依照法定职权对关系本行政区域经济社会发展全局,社会涉及面广,与公民、法人和其他组织利益密切相关的重大事项所作出的决定”。但是,他们又在第7条中将诸如“政府人事任免”等等行为予以排除。有所矛盾的是,难道这些行为和本区域经济社会发展、公民、法人和其他组织之间的利益真的毫无关联吗? 三、对“实用主义”补正思路的反驳 对于上述批评,实用主义者可能会认为,重大行政决策概念的提出,并不是要创建一个概念术语,而只是要实现重大行政行为决策环节的法制化,这有可能是最好的辩护路数。但问题在于,这种目标并不现实: 1.过于理想的统一程序观。从立法技术上来说,意图为重大行政决策设定统一的行政程序,就需要提炼出多个行政行为决策过程的共同性内容,这非但需要客观上各类行为的决策环节真的存有共同性,同时还需要超乎异常的抽象思维,要求立法者能够概括出它们同时需要的程序内容。但是,我们现阶段并没有做到这一点,恰恰相反,实践中还会发生以下三种常见错误:第一,刻意追求统一,大胆设定程序,做整齐划一的程序要求,但实际上部分程序规范只具有特殊性,而不能适用到所有重大行政决策上;第二,刻意追求统一,盲目缩减程序,避开差异性的程序内容,只做原则性的程序设定,回避部分强制性程序要求;第三,刻意追求统一,避开外部程序,选择只对具有共性的内部行政程序加以规范。此类处理虽然的确在统一行政程序上有所推进,但实际上其所设定的程序,都只是对政府内部行政过程的成文化,并不具有太大的法律意义。 2.过于苛刻的行政自制观。从根本上来说,重大行政决策奉行的是一种可被称为“行政自制”的控权逻辑,是行政机关自己在为自己设定义务,是一种作茧自缚的道德自律。但问题是,它真的可堪重任吗?本文认为这并不可靠,理由有二:第一,由于是行政自制,外部监督较少。因此,在程序义务的设定上,行政机关往往会超乎异常的苛刻,同时还会表现出过度奉迎政治需要的官僚倾向。但从根本上来说,这并不是为了控制权力,而是在做官样文章;第二,苛刻的程序义务,虽然从根本上来说是一种严于律己的好事,但问题在于,在执法实践中,它们一般是不会得到遵守的。譬如,《广州市重大行政决策程序规定》2011年1月1日实施,但“2012年6月30日21时,政府突然宣布自7月1日起限牌,留给老百姓3个小时的反应时间”等等。