《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要正确处理政府和社会关系，激发慈善组织活力，监督它们依法开展活动，实现公益慈善类组织的健康发展。但目前为止，国家层面的慈善立法尚未出台，公共慈善募捐准入问题基本上处于无法可依的状态。于是，一些地方先行先试出台了促进慈善事业和监管慈善募捐的相关法规，如江苏省在2010年、宁夏回族自治区和宁波市在2011年、长沙市在2012年都正式出台了本辖区内的慈善事业促进条例。2013年的《陕西省慈善事业促进条例》(送审稿)、2014年的《深圳经济特区慈善事业促进条例》(送审稿)分别进入了立法程序。可以说，我国地方先行先试的开创性立法在公共慈善募捐方面作出了有益的探索，这有利于推动国家层面的慈善立法。 公共慈善募捐不同于针对特定受益人的民事赠与，也不同于封闭组织体系内部的互助捐赠行为。它是通过依法成立的慈善公益组织向社会公众公开募集财物的行为，募捐方式的公开性、捐助人的广泛性和受益人的不特定性是其重要特征。①在网络环境下，一般通过网络开放平台公开募集。截至2013年年底，全国共有社会组织54.1万个②，其中，社会团体28.6万个，基金会3496个，民办非企业单位25.1万个，社会捐赠总额由2001年的11.7亿元增加到1363亿元。③然而，公共慈善募捐过程中也暴露出一些问题，一些影响甚大的慈善事件不断发生，相关慈善组织陷入公信力危机，出现“成长烦恼”④。这些问题的出现，使得实务界和理论界重新开始审视公共慈善募捐准入的价值取向问题。 许可与备案：广州市关于公共慈善募捐准入制度的争论 2011年6月17日，广州市举行《广州市募捐条例》立法听证会，面向社会公开征集了16名听证陈述人和10名听证旁听人。会议对红十字会、公募基金会实行公共慈善募捐许可豁免达成一致，但对其他社会组织能否有资格讲行公共慈善募捐、是否要建立许可制等，争议较大。最后对建立公共慈善募捐许可制的听证表决结果为：6人反对，9人赞成，1人中立。⑤ 反对公共慈善募捐准入实行许可制的理由主要有三点：一是公共慈善募捐准入的行政许可等于行政干预。若公权力过当介入，会抑制民间慈善公益组织的发展和活力，而公共慈善募捐本身是可以通过市场竞争机制和自律来达到管理目的。二是募捐的行政许可有损捐赠效率。公共慈善募捐尤其是因事而举的募捐，是在紧急情况下进行的，设立行政许可无疑增加了时间成本，阻碍了急需急用的救助，违背了募捐及救助的目的。三是会导致募捐组织之间的不平等。对红十字会、公募基金会实行许可豁免，而对其他社会公益组织实行募捐许可，对同样的公益组织划分等级，区分对待，既会造成公益组织之间的不平等待遇，也不利于公益社会组织的培育，甚至会导致公益社会组织放弃公益活动，违背社会改革的初衷。反对派认为，应该设立公共慈善募捐备案制度。这种备案制既具有告知意义的作用，同时也具有监督意义的功能。⑥ 赞成观点认为，公共慈善募捐准入应实行许可监督制。首先，募捐行政许可不是设置门槛而是落实监管。行政许可不等于行政干预，许可虽然有事前审查之意，但不能将之等同于行政干预。当然，许可的度如没有把握好，也会导致行政干预，但这两种行政行为的性质是不一样的。行政许可实际上是政府对社会组织加强了监管，这种预防性的监管能够提高慈善组织的公信力，有利于推动慈善事业的健康发展。其次，公共慈善募捐准入实施行政许可有助于事后监督，尤其是审计监督。如果不实行许可制，会出现募捐主体的混杂性、募捐状况的不透明性，无法为事后监督提供依据，也会诱发诈捐、骗捐等事件发生，进而影响社会组织的公信力。三是设定行政许可不是限制募捐主体，而是扩大募捐主体。在募捐国家垄断情况下，实行许可赋权，能够确立民间公益组织的法律地位，扩大募捐法律主体的范围。四是募捐准入实行许可也是国际通行制度。⑦在英国，除了地方性质和短期募捐豁免之外，慈善组织需要向慈善委员会申请，审查同意后颁发《公益募捐执照》。在美国，州检察长负责许可准入。德国，公共慈善募捐须获得内政部门批准。 反对者和赞同者分野的核心在于对公共慈善募捐的价值取向不同。公共慈善募捐准入所追求的价值侧重点是自由还是秩序，直接关系到公共慈善募捐准入的制度设计，关系到公共慈善募捐准入是实行放任还是规制的立法取向，即立法者对公共慈善募捐准入制度的价值取向。 自由与秩序：公共慈善募捐准入的价值取向 每一项法律制度的背后都隐含着立法者对该项制度的价值判断及立法态度。公共慈善募捐准入制度的价值取向主要是考察慈善募捐准入的规制方式、规制程度和规制范围的出发点。一项制度的价值取向往往是多重的，需要因时因地对各种价值进行比较和选择。就公共慈善募捐准入制度的价值而言，主要体现为自由与秩序的价值选择。 2013年10月，安徽省宁国市民政部门对在网上募捐急救病人的网民进行了约谈，并叫停了此次募捐活动。随后，《新华每日电讯》发表了一篇题为《地方政府不宜干涉民间募捐自由》的文章，认为宁国市对网民自发募捐帮助3名重病患者的行为应该提倡，而地方政府的粗暴干预伤害了公众爱心，应该把行政许可制变为登记制或备案制，不给权力粗暴干涉民间公益慈善自由的机会。⑧ 其实，文章模糊了两个不同的法律问题，即公民个人的捐赠自由和公益慈善的募捐自由。这是两个不同的法律问题，前者限制较少而后者限制较多。公民个人的捐赠自由是公民自由支配其财产权的一种体现，每个公民既有捐赠的自由，也有不捐赠的自由，包括政府在内的任何组织都不能干预这种自由，如“被捐款”式的强捐就是对这种自由的侵犯。公共慈善募捐的自由价值侧重鼓励社会公益组织积极向社会展开募捐行为，这在一定程度上能够激发社会慈善组织的活力，对促进中国民间组织的发展和社会建设都有着一定的意义。由于向社会不特定的公众募集款项，会涉及公共利益和公共秩序，募捐主体资格和募捐行为都要受到一定的限制，即公益慈善的募捐自由要以社会秩序为前提，没有秩序的保障，募捐自由的价值也难以实现。即使是最基本的自由，也可能因道德规范、公共秩序和大众利益而受到限制。⑨公共慈善募捐是向社会开放平台实施的募捐，不同于公民之间遵循意思自治原则的民事捐赠。由于募捐平台的复杂性和捐赠资金使用的公益性，社会秩序价值也成为公共慈善募捐所追求的重要价值。公共慈善募捐的秩序价值首要任务就是维护募捐秩序，反对募捐诈骗和慈善资产的滥用，也是公共慈善募捐自由价值实现的重要保障。也就是说，公共慈善募捐的自由价值，只有在一定的募捐秩序下才能促进爱的传播和道德风尚形成。所以，公共慈善募捐对自由价值和社会秩序是同等地追求。“由于保护公共秩序和第三方权利(创始人、捐助者、受益者等)的需要，法律一直在试图建立对这种自由限制的规范，必要的控制和自由之间的某种平衡应该被遵守。”⑩
