继收容审查、收容遣送和劳动教养之后，对卖淫嫖娼人员的收容教育正走在被取消的路上。民间机构、人大代表、政协委员和其他社会人士相继加入到废除收容教育制度的努力中。①演员黄海波因嫖娼被收容的事件，更是激起了公众对这一以前很少听闻的行政强制措施的关注和声讨。②法律界人士除了通过报刊、博客和微博表达法律见解，还频频开会、联名“上书”，呼吁废除收容教育制度。③ 关于废除收容教育的理由，一个广为流行的说法是：收容教育制度缺乏有效的法律依据，或者因为抵触《立法法》、《治安管理处罚法》、《行政处罚法》等法律而无效。④相比之下，法律界对于收容教育制度的实施状况关注较少。例如，大家并不清楚，被收容教育的到底有多少人？都是些什么人？收容教育对于卖淫人员“改业从良”起到多大的作用？在法律人士起草、108名社会人士签名的一封公开信中，论述收容教育制度违反我国现行法律和原则的达两千余字，谈论收容教育制度执行中的弊病和功能上的局限的，才聊聊两段话、三百余字。⑤这样做逻辑上的理由是，一个制度只要被证明是违法、违宪、违反国际公约，废除它的理由就够了。专业上的原因是，法律界更擅长合法性的分析而不习惯公共政策层面讨论，专注于法律分析也算扬长避短。 但危险在于，即使证明了收容教育没有法律依据，它也不是一定要被废除。以“一对夫妻一个孩子”为中心的计划生育制度，不也是在没有法律依据的情况实施了二十多年，最后却由立法予以肯定吗？更糟的是，如果关于收容教育制度违反这个法、那个法的说法其实不能成立，那么，主张废除收容教育的理由还剩下多少是有效的？甚至，一些呼吁废止收容教育的真诚举动会不会被人看作凑热闹、瞎起哄？ 本文赞同，对卖淫嫖娼人员的收容教育制度应当废除。但是，收容教育的存废是一个公共政策层面的问题，我们的讨论不能光在它的合法性问题上打转转，而要更多关注它在实施中的问题以及它的实质正当性。 一、收容教育制度的法律依据 收容教育制度是在打击卖淫嫖娼过程中创造出来的。早在改革开放之初，面对卖淫嫖娼死灰复燃，公安部通知要求，对流入城市、县城和工矿地区进行卖淫活动的农村妇女，“收容教育后遣送回乡”；情节严重或屡教不改的，则予以收容劳动教养。⑥之后，一些地方在劳动教养场所之外建立了专门的收容教育所，对卖淫嫖娼人员实行边教育、边劳动、边治疗性病。这一经验迅速获得了中央的重视和推广，⑦并由立法加以肯定。 1991年全国人大常委会审议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，是收容教育的基本法律依据。该《决定》第4条在规定卖淫嫖娼依照《治安管理处罚条例》第30条进行处罚之外，还用三款规定了三种强制措施，分别是：收容教育，劳动教养，强制性病检查和治疗。⑧其中，关于收容教育的说法是：“对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”之后，国务院制定了《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，对实施中的问题做了具体规定。它是目前公安机关主要的操作依据。 到目前为止，《严禁卖淫嫖娼的决定》从未被明文废止。相反，有两个时机，立法涉及该决定，但都予以保留。一是，1997年全国人大对《刑法》进行全面修订时，将《严禁卖淫嫖娼的决定》有关刑事责任的规定纳入《刑法》，而声明其中“有关行政处罚和行政措施的规定继续有效”。⑨这里所说的“行政措施”，就包括收容教育。这是最高立法机关以法律形式对收容教育制度的一次肯定。二是，2009年全国人大常委会对部分法律进行修改时，《严禁卖淫嫖娼的决定》第4条第1款“依照治安管理处罚条例第30条的规定处罚”被替换成“依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚”，而同属该条的有关收容教育的款项没有触动。⑩可见，《严禁卖淫嫖娼的决定》在法律上仍然存在，其中有关收容教育的规定没有被明示废止。在多个案件中，法院面对原告方的质疑，也都肯定收容教育的法律依据。(11) 有人认为，全国人大常委会《严禁卖淫嫖娼的决定》与《立法法》、《治安管理处罚法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等法律相冲突，从而被默示废止、失去效力。这些观点有待逐一讨论。 (一)《严禁卖淫嫖娼的决定》不违反《立法法》 2000年《立法法》所确立的一个重要内容和重大成果是法律保留原则。其中第8条第5项要求，限制人身自由的强制措施只能由“法律”规定；第9条规定，应当由法律规定的事项尚未制定法律的，可以授权国务院先制定行政法规，但限制人身自由的强制措施等事项除外。 不少人据此认为，全国人大常委会《严禁卖淫嫖娼的决定》违反《立法法》关于法律保留的规定。具体地说：第一，《严禁卖淫嫖娼的决定》不属于《立法法》关于法律保留的“法律”，不能作为设定限制人身自由强制措施的法律依据；第二，限制人身自由的强制措施不能授权国务院制定，《严禁卖淫嫖娼的决定》授权国务院制定收容教育办法是违法的。 这两者中，关键问题是，《严禁卖淫嫖娼的决定》是否属于《立法法》中关于法律保留的“法律”？对此，我的回答是：是的。我将从三个方面来分析。 首先，《严禁卖淫嫖娼的决定》的制定符合立法程序。 在《立法法》施行之前，有关立法程序的规定主要是《宪法》和全国人大常委会的《议事规则》。《宪法》只规定法律由全国人大或其常委会通过，由国家主席公布；《议事规则》允许“有关法律问题的决定的议案”在常委会一次审议通过。(12)实际上，《严禁卖淫嫖娼的决定》在全国人大常委会经过了两次审议，先后听取了全国人大常委会法工委和全国人大法律委员会的报告；(13)通过后，再以主席令形式公布。(14)按照当时的标准，这是不折不扣的立法程序。
