改革开放30多年来,中国城市空间扩大了二三倍。根据国家统计局的数据,2014年中国城镇化率达到54.77%。①伴随着越来越高的城镇化率,迁徙自由受到越来越多的关注。中国已经在较大程度上实现迁徙自由的同时还存在一些问题,如户籍、农民工子女问题等。与之相关的是,迁徙自由仍没有被真正法律化,如在我国依然没有宪法依据。据人民网报道,《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》(下称《意见》)及相关改革方案,已经中央审议通过,即将印发实施。其中,取消暂住证、实行居住证的制度改革,备受关注。②这意味着我国持续多年的户籍改革又向前迈进了一大步,同时也昭示迁徙自由所受到的困扰。目前存在的迁徙自由问题,大体上从农民向城市的迁徙过程中生发出来。农村实行家庭联产承包责任制后,农村剩余劳动力开始挣脱地域限制,到城市中寻找更优的生存保障,催生了前所未有的迁徙运动。农民大规模进城务工,在为城市建设作出巨大贡献的同时,也要求享受与其贡献相匹配的对应待遇。但因为法律和政策所限,特别是现行户籍管理制度,使农民工难以与当地居民享受同等的市民待遇。这在客观上造成诸多突出的迁徙问题,“农民工群体的权益保护涉及很多方面,例如农民工的就业权、健康权、社会保障权、子女受教育权、知情权、平等权、选举权等,其中的迁徙自由权益的保护当是重中之重,因为它的缺失将导致一系列问题的产生”③。合理解决城市中外来务工人员的合法权利,已经成为持续城市化所绕不开的重点问题。当代中国社会的人群流动,提出一个重要问题,即应该怎样实现迁徙自由? 一、迁徙自由的基本属性 什么是迁徙自由?肖辉教授这样论述:“简单地说,自由就是允许选择。而迁徙自由即是享有迁徙自由的主体有权就迁徙做出自己独立的选择,包括是否迁徙,何时迁徙,迁往何处,是否在迁入地停留或居留等等做出独立选择,政府不得以非法理由剥夺和限制之。”④迁徙自由在法律上表现为权利,金雪花认为:“迁徙自由是指一个国家的公民,在宪法和法律的保障下,合法离开原居住地到外地(包括国内和国外)旅行和定居的权利。”⑤究其实质,“迁徙自由作为一种人身自由,是人们择业并从事一切社会活动的基本条件,也是现代社会人们谋求自由发展、追求幸福生活、实现生命价值的现实要求。因此,迁徙自由已成为各国及其国际社会公认的一项基本人权”。⑥《公民权利和政治权利国际公约》第12条第1款规定,“合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由。”可见,迁徙自由已经成为世界公认的基本人权之一。 我们认为,迁徙自由是公民从某地域流动到其他地域居住、停留、从业和生活的自由。也可以认为它是人身自由的重要组成部分。它以职业选择自由为核心,以物质资源作为支撑,是人获取生存的客观需要。这种客观需要,在近代被宪法加以规定,成为民主政治条件下的基本人权。由此,迁徙自由同时又是法律范畴,集中表现为迁徙权。 在法律意义上,广义的迁徙自由指在法律规定范围内公民享有的,在国家地域内和国际间的自由流动权,即在法律规定范围内可以无限制地旅行、居留、出入境内外以及回归本国的自由。与此相应,它分为两个部分:国内迁徙自由与国际迁徙自由。鉴于国际迁徙自由在我国尚未真正形成,并且问题更为复杂,本文言说所及,即国内迁徙自由。 观其归属,迁徙自由属于人身自由的一部分,是其客观延伸。从其目的性来看,迁徙自由一般与就业自由权密切相关。如果没有就业自由,迁徙自由就没有了目标载体,所谓的迁徙自由就不必发生。 因其内涵所及,迁徙自由同时具备自然和社会两种基本属性,也由此构成两个基本考察点。迁徙首先是人类生存过程中自然而然的内在需要。人的一切活动都以生存为基础,追寻能够提供生存的物质资源,必然成为人的第一活动。正如马克思所说,“人们为之奋斗的一切,都同他们的利益有关”⑦。这使人具有一种求利本能。在求利本能推动下,人类展开各种相关活动。就像游牧民族逐水草而居一样,人类在获取生存的过程中,追随生存资源变动而从一地迁徙到另外一地,以获得生存保证。 自然属性社会化,以保证生存为目的的迁徙自由,被现实赋予社会属性。不同社会结构中,形成各异的迁徙要求和具体形式。作为一种基本权利,它必须有足够的资源支撑,才能构成有效迁徙。必须强调,任何权利都根源于物质资源,必须获得资源支撑才能真正实现,否则注定会成为一纸空白。“社会生活或现实的基础即经济,权利依赖于社会生活或现实首要和主要的是经济;私有制或私域条件下,人们的经济或经济关系是有界限的,所以权利也是有界限的。”⑧社会事实形成的权利要求堆积到一定程度之后,才可能形成法律权利,进而固化为法律保护的人权。迁徙自由作为一项宪法基本人权,是社会基本事实的法律表达。 从上述意义上,社会所能提供的资源最大量,构成迁徙自由的基本限度。这样,迁徙自由就受制于社会的可支付能力。一般来说,社会需要并且能够支付什么程度的社会迁徙,就会催生什么样的迁徙形态。作为自然属性和社会属性的内在结合,迁徙构成人类活动的常态。具体到中国,不论古代因为追逐利益的自然诱致性迁徙,还是戍边或者如明初政府移植人口等强制推动型迁徙,都可看做是迁徙在当时社会基础上的表现。