中国行政法学面临着多重的学术任务,一方面其尚未完成自身的理论体系建构,即理论内容本身尚未达将行政法提升到价值统一性和逻辑一致性的层面。①另一方面又必须针对现实生活中不断复杂化的问题,直接进入各个具体的行政领域进行理论归纳尝试。②或许在是否已经完成理论体系建构方面,学界会有争议,但无论如何,既有的理论中存在着诸多如本文下面内容所指出的那些困境,因而需要找到突破点,寻求走向未来发展方向,这应该是学界的共识。而问题解决的前提,无疑需要找到当前理论体系建构困境发生的关键之处,以及其发生的机理,只有这样才能进而为未来的发展提供可思考的走向。 本文就是针对上述事项所做的一点尝试。由于所涉论题极其庞大,一篇短文决然无法覆盖全局,因此,本文只是针对相关思路做些初步的整理和提出问题而已。本文的研究对象只限于构建行政法学理论体系的方法,基本不触及行政法学与相应国家社会变化之间的互动关系,尽管后者是一个更为有价值的分析方向,且在发展中国行政法学方面是绝对不可缺少的主题,但在现阶段只能暂时将其另文讨论。 一、困境一:缺乏统领性的抽象概念 (一)体系形成的出发点:抽象的“行政行为” 中国行政法学发展至今,外形和渊源上都与德国行政法学相关。③回溯行政法学的发展史可以看到,行政法学的形成,其实是以其理论体系成立为标志。1895年,德国法学家奥托·迈耶出版《德国行政法》一书④,建立了学理意义上的行政法学体系,由此他被誉为“现代行政法方法真正的开山鼻祖和经典人物”。⑤ 在《德国行政法》一书出版之前,德国并非没有行政法的教科书或者著作,但迈耶与之前的行政法学家们不同的是,他采用法学的方法建构起了行政法教义学,刻画出一个高于实定法的抽象层面,在此层面运用关键性概念统合行政法学整体,使其内在内容逻辑一贯。其中,在该书的“总论”部分,奥拓·迈耶没有描写如税法、公路法等个别的行政管理部门的具体法律规定,而是从繁杂的凭经验(尤其是法院和其他机关的判例和实践)而总结出来的现象中分析法的一般范畴。⑥其中,最为关键的是,他以法院的司法裁判为模本,创立Verwalrungsakt这一被中译为“行政行为”的德国行政法学上的核心概念⑦,并以此概念作为核心建构了总论体系。 在这个行政法学的理论体系中,这一高度抽象化的“(德国法学上的)行政行为”概念,统合了行政法所共通的原理而舍弃各种具体的行政权力现象,⑧使行政法获得了形式化抽象,表现为可以被外在判断的法律形式要件,以此实现宪政的法治国家目的。同时,法治国家在进行主权干预时要受一般法律的约束,并且在法律应用的具体情况下接受独立法官的审查。⑨因此,司法可以依靠清晰的概念和体系,将行政活动在形式上予以规范。“法治国意味着行政司法化。”⑩ 我国的行政法学理论形成方面,也深受上述法学方法的影响,因为迈耶建立行政法学的方法及其成果,其作用不仅仅限于德国自身,还深深地影响了大陆法系与德国相关一系的各个国家。回溯历史可以看到,如日本和20世纪初期的我国便深受影响。例如,即使在现今的日本行政法学总论中,各个教科书中典型的体现概念还是“行政行为”(或与此具有相同功能的学术概念,如“行政处分”等(11))。该概念本身如同德国行政法学理论那样,“主要是作为学理上的概念发育而成,而并非为实定法上的概念”,(12)法学界围绕着“行政行为”概念构筑起了作为学术产物的行政行为理论。(13)我国台湾地区的行政法学也同样受此影响,早年自日本承继德国行政法的台湾行政法学界,由50年代初期的林纪东教授的行政法教科书至目前,也大体上维持奥托·麦耶所确定了的架构。(14)而20世纪80年代开始,台湾的行政法学体系也一定程度地影响着中国大陆法学重建过程。如今我国的行政法学体系本身及其建构方式都能显现上述影响的痕迹。 (二)我国行政法学的核心:半抽象的“具体行政行为” 在我国当代的法学建设中,自20世纪80年代起开始的行政法学学科体系建设,是否也受到迈耶体系的影响当然尚需详考。但是,值得关注的是,在《行政诉讼法》颁布之前,处于学术探索阶段的教科书在尝试创设核心概念的过程中,尽管所用名词表述不同,但也会设置类似于“(德国法学上的)行政行为”这样的高度抽象的学术概念,凭此统合行政活动整体特征及其相关的内在逻辑的学术思路已经显现。例如早期王珉灿主编的《行政法概要》就设有“行政行为”专章,指出“行政行为,是国家行政机关实施行政活动的总称,它是国际公认的研究行政法学的专用名词,实际上是行政管理活动的代称”。(15)由于当时《行政诉讼法》远未颁布,从这种表述方式可见作者们将“行政行为”概念作为行政法学体系中理所当然的核心概念。而自1989年《行政诉讼法》颁布之后,在相关的行政法学者的教科书等研究作品中,清晰地可以看到,学者们构建的行政法学总论体系尽管在具体的构成部分方面各展千秋,但在整体结构上与迈耶的法学方法处理结果有着类似性,都会存在一个或多个彼此关联的核心概念贯穿整个学理体系,其中“具体行政行为”(或者类似的概念)这个核心概念来承担着类似于“德国法学上的行政行为”概念的作用,并且教科书的这个体系仍然维持至今。(16) 从整体的形式而言,由于有了“具体行政行为”这一核心概念对整个体系的学理统领,至少在外形上而言,我国当前的行政法学的理论体系在总论层面上已经相应成立。但是,就抽象于实定法的法学方法而言,不得不说,我国“具体行政行为”概念还属于一种半抽象的法学概念。其理由如下。