所谓双阶理论，是指将一个生活关系纵向拆解为不同阶段，分别适用不同性质的法规范的学说。该理论是德国行政法体系中最经典和最具争议的部分之一。我国学者亦曾试图以双阶理论来明确中国政府采购的法律性质，但是并未在学术界取得共识。对此，本文将首先从宏观角度考察双阶理论在德国行政法中的发展脉络和争议焦点，然后从微观角度考察双阶理论在德国公共采购法中的适用问题，紧接着梳理双阶理论在我国政府采购中的适用争议，最后将借鉴德国行政法最新的发展成果，在实然层面证明我国政府采购适用双阶理论的合法性，在应然层面证明其合理性。 一 德国双阶理论的嬗变与发展 (一)双阶理论形成的历史背景：公法和私法的二元对立 诚如彼得·巴杜拉(Peter Badura)所言，欲讨论双阶理论，必先探究其形成的时空背景。①十九世纪晚期，深受黑格尔法哲学影响②的德国行政法巨擘奥托·迈耶(Otto Mayer)基于国家与社会二分的角度，认为公法与私法必须严格区分：国家与人民之间是命令与服从的关系，故公法是政治国家中控制公权力的强行法；人民内部之间是平等和自愿的关系，故私法是市民社会中实现意思自治的自由法。③作为公法重要组成部分的行政法所规范的对象是执行性的公权，④这种公权力本质是行政者处于绝对支配性地位并拥有强制力的官权(obrigkeitlicheGewalt)，其边界应被严格限缩在维持公共秩序、保障社会安全的干预行政。⑤所以行政法的主要内容是警察法，行政者必须恪守依法行政的原则。⑥当然，国家亦可能与人民发生经济关系或其他社会关系的往来，但是国家此时并非以官权主体，而是以国库(Fiskus)的身份出现，意即国库是“平常的私人”，与人民之间仅发生私法上的权利义务关系，所适用的法律是私法意义的民法而不是公法意义的行政法。⑦需要注意的是，迈耶不反对行政者拥有行政形式选择自由(Formenwahlfreiheit der Verwaltung)，即行政者在活动的过程中拥有选择公法形式或私法形式的自由，⑧但是迈耶并没有讨论行政者以私主体身份所作出的行为是否应当受到公法约束的问题，相反他强调的是行政者的行为若满足私法的构成要件，则仅受私法的规范。⑨ 二十世纪三十年代，瓦特·耶利内克(Walter Jellinek)在认同迈耶关于公私法划分的基础上，对公权力行政的内涵加以延展，认为其不仅包括支配关系明显的官权行政，也包括支配关系不明显的单纯高权行政(schlichteHoheitsverwaltung)，即国家基于公共目的所从事的一些社会性活动，比如国家进行公共建设、清理公共道路垃圾等。⑩同时，耶利内克也承认仅适用私法的国库行政的存在，比如国家向私人购买土地。不过他认为单纯高权行政与国库行政有时很难区分，比如国营自来水厂的经营既可以归入单纯高权行政，也可以归入国库行政。(11) 1938年，恩斯特·福斯特霍夫(Ernst Forsthoff)出版《作为给付主体的行政》一书，首创德国行政法史上具有跨时代意义的“生存照顾”理论(Daseinsvorsorge)。福斯特霍夫主张工业化社会的发展已令人民无法自给自足，国家应积极向人民提供水电、煤气、公共交通工具等满足社会生活所必需的生存照顾服务，所以公权力行政的范畴不能局限于传统的干预行政，而是必须扩展至生存照顾领域。(12)二战结束之后，福斯特霍夫将生存照顾进一步延伸至国家向人民提供的一切利益性给付，所以公权力行政的内容应全面包含给付行政和引导行政。此外，福斯特霍夫将行政形式选择自由的范围扩张，主张给付行政和引导行政亦可以采用私法的形式完成。他特别强调：国库行政以营利为目的，不属于公权力行政；生存照顾以公益为目的，即使采用了私法的形式，本质仍然是公权力行政。然而在20世纪50年代以前，福斯特霍夫对于私法形式的公权力行政如何受公法约束的问题，并未加以探讨。(13) 综上，迈耶所构建的德国行政法体系乃是围绕警察法意义上的公权力行政而展开。但是随着“单纯高权行政”概念与“生存照顾”理论的提出，国家与人民之间的经济关系不断从国库行政领域转入公权力行政范畴，以私法形式进行公权力行政的现象越来越普遍，那么在公法与私法二元对立的年代，人们势必会产生这样的忧虑：国家将假借作为自由法的私法逃脱依法行政原则的约束，长此以往，人民的权益将处于岌岌可危的状态。(14) (二)双阶理论的提出与建构 深受福斯特霍夫学说之影响的汉斯·彼得·伊普森(Hans Peter Ipsen)正是在上述背景下提出双阶理论。(15)该理论表面是为了解决补贴(16)争议所引发的法律救济问题，其实质是对私法形式的公权力行政如何受公法约束问题的回答。20世纪上半叶，补贴被认为具备两重属性：第一，它属于国库行政，(17)仅受私法的约束；第二，它属于“特别权力关系”，(18)行政者仅受行政内部规则的控制，并不受基本权与法律保留原则的约束。(19)基于此，补贴申请人仅能被动地接受或拒绝补贴，难以获得法律上的救济，其具体表现便是1950年的“联邦政府拒绝为电影《穿晚礼服的爱娃》(Eva imAbendkleide)提供拍摄贷款担保案”。在本案中，联邦政府依据自己制定的行政内部规则，主张担保申请人在是否获得担保的问题上并无法律上的请求权，如果联邦政府确实已经提供了担保，那么它与被担保人之间的争议仅由普通法院(意即民事法庭)裁决。这也就是说，本案中的担保申请人由于尚未获得担保，便无法获得任何法律救济。(20)对此，伊普森于1951年作出一份法律意见书，对联邦政府的见解展开批判：第一，联邦政府与贷款被担保人之间的担保关系符合《民法典》第七百六十六条以下的诸项规定，系属纯粹的私法关系。唯一存在疑问的是，联邦政府拒绝提供担保的这一具体行为是否属于公权力行为。第二，联邦政府若答应提供贷款担保，那么这一决定仅能被认为是对担保关系的一种保障(Gew
hrung)，它并不等同于民事担保关系上的意思表示。也就是说，联邦政府决定是否提供担保的行为与具体如何履行担保的行为应当被截然分开。第三，联邦政府决定是否提供担保的行为是公权力行为，而非国库行政。区分公权力行为与国库行政的关键在于，前者旨在完成公共任务，实现公共利益，后者则是国家如私人一般参与经济活动，其首要目标就是营利，公益仅是次要目的。补贴政策的出现，乃是因为国家已不满足于维持公共安全与秩序的角色定位，而是希望积极地影响、塑造与引导经济生活，成为所谓的“经济国家”。国家决定补贴的行为与公共利益的实现紧密相连，当属公权力行为。具体到本案中，国家若是决定给德国电影产业提供贷款担保，将有利于扶持德国电影产业的发展，防止德国电影市场被外国电影产业控制，所以这一决定担保的行为无疑是为了实现公益，当属公权力行为。反观履行行为，其仅仅是为了实现上述公益目标的一种执行性手段。人们似乎难以从如何履行担保关系本身出发，推导出上述公益目标来，所以，履行行为应由私法加以规范。综上，联邦政府拒绝提供担保的行为属于公权力行为，贷款担保申请人有权向行政法院申请救济。(21)
