一、土地征收的前提：公共利益由谁来确定? 现在几乎所有国家都将“公共利益”或“公共使用”作为土地征收的前提。但是，公共利益到底是什么、公共利益到底是谁的利益等问题并没有达成一致的观点①。有的国家采用列举法，罗列公共利益的各种情况，如日本；有的采用概括法，只给出一个笼统的原则，如美国；还有的国家列举法、概括法并用，给出某些符合公共利益的情况，再给出一个笼统的条款，表明还有许多未列举的其他情况也可能符合公共利益原则。但是，无论是采用哪种办法，都没有从根本上解决“什么是公共利益”或“公共利益是什么”的问题，因为列举法虽然列举了符合公共利益的各种情况，但是所列举的各种情况能否得到公众的认可、能否穷尽各种情况、出现了新的情况怎么办等没法解决；概括法就面临着“公共利益”可能被随意界定的问题。中国在《宪法》《物权法》《土地管理法》中都明确指出“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，但是并没有相应的法律规定公共利益是什么、如何确定②，导致了地方政府(代表国家征收土地的征地方)以“公共利益”名义随意征收土地的情形。 既然公共利益难以界定，列举又面临着种种问题，那么如何来解决是否符合公共利益的问题呢?先来看美国和法国的做法，再从理论上进行解释和讨论。 美国土地征收的前提为“公共使用”(public use)。自从1791年写入《宪法》第五修正案之后一直没有变化。但是，“公共使用”的含义却随着时间的推移而发生了巨大的变化，经历了从“实际使用”(actual use)到“公共目的”或“公共利益”(public purpose；public advantage)的变化③，这主要体现在美国几个土地征收的经典案例判决上：伯曼诉派克案(Berman v.Parker)④、夏威夷住宅管理局诉米德基夫案(Hawaii Housing Authority v.Midkiff)、Poletown Neighborhood Council v.City of Detroit⑤、凯洛诉新伦敦市案(Kelo v.City of New London)⑥。这几个案件的共同点是土地征收不满足实际上的“公共使用”，从而都被被征收者以违反宪法第五修正案为由告上法庭，甚至上诉至最高法院。最后判决的结果是最高法院不干涉地方立法机构的决定，即是否符合公共使用是由地方立法机构作出的，只要地方立法机构认为某项土地征收符合公共使用，不管实际上是否公共使用，都被认为是合法的，关键是程序上合法。 法国土地征收也是以公共利益为前提条件，其土地征收的决策也是由立法机关作出的，凡是较大规模的土地征收，不仅土地征收的决策，而且经费的预算都属于立法机关的行为⑦。土地征收是否符合公共利益，而且要根据不同的场合采用所谓的“损益对比分析方法”来决定。比如，为同一用途进行的土地征收，在A地区符合公共利益在B地区未必就符合，因为虽然用途相同，但是这一用途在A地区和B地区能够产生的收益是不同的。 美国和法国的做法表明，一项土地征收是否符合公共利益，不是由政府机关决定的，更不是由作为土地征收方的政府机关决定的，而是由立法机关决定的。为什么由立法机关来决定呢?其中的逻辑在于：公共利益的内涵和外延不确定、模糊不清，如果不加限制，将会造成行政机关滥用公共利益原则进行土地征收，需要对行政机关的土地征收权进行限制，立法机关是选民选举出来的，是一定区域内选民的代表，是得到选民认可的代表选民作出决策的机构，而土地征收的公共利益应该是选民的利益或者说是选民利益的加总⑧。所以，土地征收的决策由立法机关作出最为恰当，只要立法机关认为符合公共利益就可以了。 具体到中国的土地征收，虽然大多数被征收者对公共利益这个前提没有清楚的认识⑨，但是十八届三中全会《决定》和《国家新型城镇化规划》等都提到“缩小征地范围，规范征地程序”，核心是限制地方政府滥用公共利益进行土地征收的权利。所以，完善征地补偿制度，首先需要对“公共利益”这个前提进行完善。按照现行的《土地管理法》及其实施细则等，土地征收决策是由地方政府及其国土部门作出的，只有超过一定的规模，才由省级人民政府及其国土部门批准。这实际上就成为了土地征收方同时也是土地征收的决策方，无论从法理上还是从实践中都不合适，需要改革和完善。可以借鉴美国和法国等的经验，由地方立法机关或具有公信力的听证会来作出土地征收的决策。(1)由作为立法机关的地方人民代表大会及其常委会作出土地征收的决策，但是中国和美国与法国不同，与执行土地征收的县级政府对应的人民代表大会的代表不是选民直接选举产生的，而是由选民选举出来的乡镇人大代表选举出来的，而且地方人民代表大会及其常设机关也通常被认为是政府机关，所以由地方人民代表大会及其常设机关来决定是否符合公共利益可能也会受到质疑。(2)通过完善听证会制度来判决土地征收是否符合公共利益前提，这不是借鉴美国和法国做法的形式，而是借鉴其精神，即通过得到公众认可或公众达成一致同意的机构或制度来决定，可以建立由政府官员(征收方)、上级土地管理部门、人大代表、政协委员、专家学者、当地居民(除被征收者之外的可能从公共利益中受益者)、被征收者等组成的听证会⑩。无论是利用既有的地方人民代表大会及其常设机关还是召开听证会决策，实际上都可以归结为土地征收中“公共利益”决定程序的完善和建立得到公众、被征收者和征收者一致同意的程序或规则。
