英国被公认为世界宪政的母国，其宪政思想也随着宪政实践在历史长河中的展开呈现出缤纷的色彩。从过去的君主至上到近代的君权受限，再到19世纪之后的议会至上，其核心总是围绕国王和议会而展开。但随着国王在政治生活中的“隐退”，加之社会分工的细化和复杂化，行政权在现代英国得到前所未有的扩张，而这种扩张所带来的最直接的负面效应就是对个人权利和自由的侵犯。与此相呼应，英国的法院通过司法审查对日益扩张的行政权构成了制约，而它在司法审查中所利用的工具便是越权无效原则，即宣布行政行为因超越了议会立法的授权而无效。但随着司法实践的推进，越来越多的学者开始对越权无效原则进行批评，认为它背后的基础仍然是戴雪所阐述的议会至上原则，而在欧盟一体化和人权保护如火如荼的世界大背景下，该原则在保护英国民众的权利和自由方面已经力不从心，因此必须有新的原则取而代之。普通法宪政主义就是在这样的背景下产生的。 普通法宪政主义是站在普通法的立场对议会、行政和司法三者关系的一种重新定位，它主张将普通法法院置于英国宪政框架中的核心位置，依据法治的原则对行政行为乃至议会的立法进行审查，以达到保护民众权利和自由的宪政目的。本文将介绍普通法宪政主义思潮兴起的背景，总结其核心论点，梳理其论证思路，并考察其如何论证普通法和普通法法院相对于议会、行政的优越性。 一、普通法宪政主义兴起的背景 普通法宪政主义的兴起与对英国司法审查中越权无效原则的反思和批评直接相关。工业革命开始后，英国的社会结构和社会生活方式发生了重大变化：静态的社会组织形态为不断加剧的人口流动所打破，先前靠封建契约和普通法维持的人际关系和社会关系变得越来越复杂，普通法的迟滞性导致它无法跟上社会形势的迅速变化。因此，无论是议会(如在18、19世纪)还是行政(如在20世纪)都变得比以往更为积极主动，以回应瞬息万变的社会形势。这方面以19世纪的社会变革最为典型，比如选举权的扩大，济贫法的贯彻实施，通过立法实现司法改革等等。20世纪延续了这种变革，且仍然由议会和行政主导，如财产法的变革，而后是建立在贝弗里奇报告基础上的福利国家的建设。在过去的两个世纪中，这种由立法和行政主导的社会变革导致议会和内阁的行为方式越来越受到重视，反映在法律上则是公法这个概念或法律领域在原来并不强调公私法之分的英国的出现和凸显。这一变化在宪法和行政法上表现得尤为明显：在宪法领域，戴雪明确地阐述了议会至上的原则；在行政法领域，行政行为必须基于议会立法之授权，必须限于立法授权之范围。如上所述，出于对行政权的控制，发展出了越权无效原则；但关于越权无效原则的基础在理论上却引起了越来越多的争论。① 该原则的维护者认为，行政行为的基础是议会立法的授权，因此探求立法者的原意从而确定行政行为是否超出了立法的授权范围是司法审查的关键，但这种观点背后体现的仍然是议会至上的宪法原则。随着新形势的出现，有一批学者开始以法治原则而不是议会至上来重新评价越权无效原则的基础。在对越权无效原则的修正过程中，反对派阵营中的“温和派”主张将普通法而不是议会旨意作为司法审查的基础。法院进行司法审查时以普通法为理由，而不必关注议会旨意。他们要求认可法院在司法审查中的创造性。反对派中的“强硬派”则更进一步，矛头直接指向议会的主权和最高性，力主法院有权推翻议会的立法，而并不希望在现存的宪法背景下探讨司法审查的基础。约翰·劳斯爵士(Sir John Laws)是“强硬派”的主将，他认为：“一个民选政府的民主授权书不能成为其可以享有剥夺基本自由的理由……正是法治政府这一观念的逻辑决定了要求更高等级法律……议会主权原则并不能为议会立法所保证。”②一种较之于议会制定法更高的法律呼之欲出，在众多的高级法资源中，英国人回归到了自己的普通法。 普通法宪政主义背后还有着更深的社会背景。撒切尔夫人执政后抛弃了凯恩斯主义，减少政府对经济活动的干预，对多数国营事业实行私有化，使劳动力市场变得更具弹性。她还抨击福利制度所衍生的“不劳而获”思想，颂扬传统的中产阶级道德，鼓励通过努力工作以创造财富而非追求财富的再分配。这对因福利政策而显得暮气沉沉的英国经济和社会来说是一个极大的冲击，人们仿佛又回到了19世纪初那种个人本位、自由放任、自由竞争的时代——但实际上这是管控之下的竞争。这种变化在法律上也引发了一系列的后果。比如普尔(Thomas Poole)就认为，传统的、适应福利政策的、仅规范公共领域事务的公法原则(如平等、无偏私的原则)此时变得不适用了，因为公私的领域之分已经被模糊了。③很显然，法律、司法——如果不单纯是公法的话——不仅要注意传统上对国家和社会的全面操控，而且要注重对私人权利的保护；不只单向地施恩于民，而且要激发并保护民众的个人意愿和创造力。如果用一个不太精确的比喻，这是一个亚当·斯密和凯恩斯都要发言的时代，是自由放任、自由竞争和国家干预同时并重的时代。这就是英国法律所面临的新的时代挑战，而议会立法对此则心有余而力不足。 英国法律所面临的上述挑战，在欧洲一体化和全球化的背景下显得更为突出。人权几乎已经在世界范围内成为普世价值，英国自然无法回避，而对人权最大的威胁不是来自个人而是作为公权力的立法和行政，因此对立法、行政的限制成为各国宪法发展的基本动向。由此，再将越权无效原则的基础定位为议会至上就是掩耳盗铃，法院的司法审查需要寻找新的理论基础，正是在这样的背景下，普通法宪政主义应运而生。
