中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-0078(2015)01-058-08 《行政许可法》第14条规定：“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”2004年6月29日，国务院发布《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，该《决定》对法律、行政法规以外的规范性文件设定的500项行政许可予以保留并设定行政许可。《行政许可法》生效之后，国务院通过制定和修改行政法规设定或者取消了部分行政许可事项。国务院及办公厅相继发布取消、调整、下放行政许可权规范性文件，取消和调整了部分行政许可。《行政许可法》颁布后，国务院成为我国行政许可最主要设定主体。① 对国务院设定行政许可的实践，学术界存在大量批评。有学者认为，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》设定的500项行政许可存在数量庞大、个别主体不规范以及没有及时转化为法律、行政法规所设定的常规性行政许可等问题。②由于非行政许可审批项目不受《行政许可法》调整，存在管理不规范、随意性大的问题。③还有学者认为，部分本来属于行政许可的审批项目被纳入非行政许可审批项目范围保留下来，规避了《行政许可法》的约束。以《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》(国办发[2004]62号)保留的非行政许可审批项目目录为例，对该目录稍作分析便知，有一些项目显然不是非行政许可审批项目，而是地地道道的行政许可项目。④ 《行政许可法》生效已逾10年，虽然国务院及办公厅多次开展取消、调整和下放行政许可权工作，省、自治区、直辖市人民政府也普遍开展了行政审批制度改革，我国仍然存在行政审批项目过多和设定不规范问题，还存在将核准、备案等排除在行政许可之外以规避《行政许可法》约束等问题。存在这些问题，与国务院设定行政许可不规范有很大关系。因此，分析国务院设定行政许可实践，研究国务院设定行政许可行为对《行政许可法》实施的影响及对我国建立现代国家治理体系的影响，将有利于我国行政审批制度改革和行政许可设定制度的完善。 一、国务院设定行政许可的实践 行政许可设定包括创设、变更和取消行政许可事项等活动，内容涉及行政许可实施机关及行政许可的条件、程序、期限等。 (一)国务院设定行政许可的历程 《行政许可法》颁布前，法律、行政法规、规章及其他规范性文件都设定行政许可，其中，国务院部委通过规章及其他规范性文件大量设定行政许可，国务院部委是行政许可主要设定主体。《行政许可法》取消了国务院部委行政许可设定权，并对省级人民政府设定行政许可进行了严格限制。在此背景下，国务院加大了设定行政许可力度，通过行政法规、决定及其他规范性文件形式，不断设定、取消和调整行政许可，实践表明，国务院已成为行政许可主要设定主体。 2004年6月29日，国务院发布《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号)，共设定了500项行政许可。该决定仅规定了行政许可项目名称和实施机关，未规定实施行政许可的条件，而是授权国务院有关部门对实施行政许可的条件作出具体规定。2009年1月29日，国务院发布《国务院关于修改〈国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定〉的决定》(国务院令第548号)，对《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中第12项、第373项和第374项行政许可项目作出修改。 2004年7月16日，国务院发布《国务院关于投资体制改革的决定》，将企业不使用政府投资建设的项目由审批制改为核准制，并发布《政府核准的投资项目目录》(2004年本)，将100余个投资项目纳入政府核准投资项目，实行核准制。按照《行政许可法》规定，这些核准多数是行政许可。 2004年8月2日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》(国办发[2004]62号)，决定保留211项非行政许可审批项目。在这211项非行政许可审批项目中，大量项目是针对公民、法人或者其他组织作出行为需要行政机关许可事项，属于行政许可，如教育部承担的“高等学校赴境外设立教育机构(含合作)及采取其他形式实施学历教育审批”就属行政许可。 《行政许可法》颁布之后，国务院共计发布行政法规和规范性文件1176部，2004年7月1日《行政许可法》生效后到2014年8月26日止，国务院发布行政法规和规范性文件1019部。⑤这些规范性文件部分属于行政法规，设定了行政许可。例如国务院发布的《农业保险条例》和《征信业管理条例》等行政法规，设立了保险机构经营农业保险业务审批和设立经营个人征信业务征信机构批准等行政许可。 在保留、新设行政许可的同时，国务院也在不断取消和调整行政许可项目。《行政许可法》颁布之前。国务院于2000年11月1日发布《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》(国发[2002]24号)，于2003年2月27日发布《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》(国发[2003]5号)，共取消1185项行政审批项目。《行政许可法》颁布之后，国务院于2004年5月19日发布《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》(国发[2004]16号)，2007年10月9日发布《国务院关于第四批取消和调整行政审批项目的决定》(国发[2007]33号)，2010年7月4日发布《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》(国发[2010]21号)，2012年9月23日发布《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》(国发[2012]52号)，2013年5月15日发布《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》(国发[2013]19号)，2013年7月13日发布《国务院关于取消和下放50项行政审批项目等事项的决定》(国发[2013]27号)，2013年11月8日发布《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》(国发[2013]44号)，2014年1月28日发布《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》(国发[2014]5号)，2014年7月22日发布《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》(国发[2014]27号)，上述决定大量减少了行政许可项目。
