一、问题之提出 如所周知，民法领域中存在权利滥用禁止的原则①，同理而论，宪法领域中亦应存在基本权利滥用禁止的原理。这绝非无根之游谈，如下文所述，宪法之基本权利滥用禁止规范滥觞于1946年日本宪法典②，之后，1948年世界人权宣言③、德国1949年基本法④等四十多个国家的宪法或宪法性文件均规定了类似的条款，并产生了相关的宪法判例，由此形成了颇为系统的基本权利滥用禁止理论和制度。 返观我国，1982年宪法文本才有了基本权利滥用禁止的宪法规范依据，即《宪法》第51条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”⑤而对其解读，也可谓“横看成岭侧成峰”⑥。由于该条是基本权利滥用禁止和基本权利的限制理论共同的规范依据，宪政实践中基本权利的保障未能纳入一种实效性的违宪审查制度，从而没有鲜活的具体案例让我们精分细梳滥用与限制的关系，这也构成学术考察上的一个局限。 尽管如此，我国现实中却不乏一些滥用基本权利的现象，如利用网络言论自由在互联网上恶意诽谤或传播耸人听闻的虚假公共信息；以不正当的商业竞争、报复法院等非诉讼权利本身之目的提起诉讼等等。应当承认，相对于基本权利的保障而言，这些现象虽然并不普遍，而且背景复杂，甚至是特定公民情非得已的泄恨方式或维权策略，但仍引起了公法治理秩序的紊乱与公共利益的损夺。面对这些事件，我国现有的法理论和制度束手无策，部分地方政府采用所谓“用人民币解决人民内部矛盾”的应对措施，反而产生了“会哭的孩子有奶吃”的负面示范效应，致使权利滥用行为进一步泛滥；有的政府采用严厉打击的方式对处，则又可能引发对基本权利的限制过当，加深民众的“仇官”心理，促使法治秩序陷入恶性循环。 一个国家的政治实践如果没有理论的理性反思，就会滑向越来越荒唐的深渊。而我国的理论研究方面，具体的部门法对权利滥用问题研究较为丰富，主要有权利滥用禁止原则⑦，知识产权滥用的规制⑧，诉讼权利滥用问题的研究⑨，唯独宪法学界对基本权利滥用禁止的研究尚处于起步阶段⑩，诚然更多是因为基本权利规范没有切实有效地实施，宪法解释尚处怠滞状态。 我国晚近几年终于认识到了“知和而和，不以礼节之，亦不可行也。(11)”中共十八大提出依法治国新的十六字方针内容包括“全民守法”(12)，将公民的行为纳入法治社会之框架。而基本权利滥用禁止原理即是对公民私人行为的有效规制之一。有基于此，本文力图从比较法的角度追溯基本权利滥用禁止的理论渊源，爬梳有关基本权利滥用禁止的规范与实践的发展脉络，剖析其与基本权利限制理论不同的宪法释义，提炼其价值功能，回归我国宪法规范语境，提出有针对性的初步判断和制度构建。 二、有关规范与思想的源流及演变 追本溯源，宪法之基本权利滥用禁止首先规定于日本国宪法，其虽是“第二次世界大战”后在盟军的直接主导下制定，但这一特点主要体现于日本国宪法的天皇制、和平主义原理和封建制度废止问题(13)。而禁止基本权利滥用条款则是从其本土资源之民法的权利滥用禁止原则(14)借鉴而来，是日本公法借鉴私法的典型理论。(15)这一事实判断也得到了西方法学界的认可，如美国学者克里斯托弗·福特也指出：“日本宪法的禁止滥用基本权利规范是把民法的权利滥用禁止原则拓展到了宪法领域，是日本宪法本土化最明显的特征。”(16)有关基本权利滥用的构成标准之确定，即体现了这一点。根据日本权威的《法律学体系·宪法条解书》一书所显示的资料，小林直树和宫泽俊义两位教授的阐释即如出一辙，二人的观点均如同日本民法之权利滥用标准的主流观点一样，认为基本权利的行使只要有悖于该权利的主旨或目的，而无须存在主观恶意因素，即构成滥用。(17) 虽然都是在盟军的主导下制定的，但与日本国宪法不同，德国基本法有关基本权利滥用禁止条款的出现，则源于一个较为特殊的理论背景，即所谓“战斗式民主(Militant Democracy)”理论。这要追溯至德国1919年魏玛宪法，其人权条文多达57条，内容极为广泛。但魏玛宪法并未规定基本权利的宪法保障，也缺乏具有实效性的违宪审查制度。其“详列基本权利与义务的目的则在昭示德意志民族政治生活的途径……”(18)而该宪法是一部近似柔性的宪法，在希特勒专制政权下，政府以命令代替法律，基本权利条款便如空文。于是，纳粹时期德国就出现了肆意侵夺公民权利，甚至大规模杀戮和迫害犹太人情况。从德国逃亡到美国的学者卡尔·罗文斯坦(Karl Loewenstein)基于纳粹利用魏玛宪法上台后建立专制统治反过来破坏自由和民主的教训，于1937年发表“战斗式民主与基本权利”的著名论文，提出了一个在自由主义国家里令人振聋发聩的见解“否定自由和民主的人不能享有自由和民主”(19)，此即“战斗式民主”理论。 战后德国，这种“战斗式民主”又被称为“防御式民主”，成了德国基本法的“基本构成元素”(20)。人们认同：国家在推行民主政治的同时，亦应建立起控制民主的相应机制，以保护好其他必要的宪法核心价值，不允许“民主的敌人尝试以民主的手段颠覆民主制度本身”。(21)为此，西德的基本法采取了三项制度保证绝对抵制专制的发生(22)，其中最重要的就是确立了“自由民主基本秩序(the free democratic basic order)”。这个概念在德国基本法中共出现了六次(23)，被视为德国基本法“不容侵犯不可修改的最基本的原则”(24)。根据第18条，否定自由民主基本秩序的行为则被判定为基本权利的滥用。正如在2009年的文西德尔裁定中，宪法法院判定，“即使宪法保护一切言论自由和政治活动，但这些行为如果侵害了自由民主基本秩序这一根本性法益，就因滥用该基本权利而丧失”(25)。
