公共利益的实现除了要求行政机关积极履行职责之外，还要求行政相对人切实履行行政法上的义务。对于如何确保行政相对人履行行政法上的义务，传统行政法关注的重点在于行政强制执行理论。20世纪50年代之后，随着行政任务多样化的发展，既有的行政强制执行手段不能满足日益发展的新情况，日本学者提出了“行政上确保义务履行”或称“行政上实效性确保”理论，其关注的中心不再拘泥于行政强制执行，而是转向一切能够促使相对人履行义务的新型方式和手段，包括给付拒绝、违反事实的公布、课征金等，①并将行政处罚一起纳入行政实效性确保的总体框架之中。在我国，也有学者早就注意到日本等国强制执行理论研究的变化轨迹，即“从人权保障的基本观念出发，尽量抑制直接强制的适用，循着间接强制的方向跳出传统间接强制措施之外去寻求其他的有效手段，这使得在实现所预期的行政状态的方式选择上更加生动活泼”，②并提出在我国重构行政强制执行理论，建立包括具有间接强制机能的行政处罚、违法事实的公布、传统的即时强制以及行政强制执行在内的确保行政行政法上义务履行的理论结构。我国也有学者从行政相对人的角度出发，认为为了保证行政法义务的有效实现，行政相对人在特定条件下可通过赎回的方式与行政主体协商、合意后选择履践其义务，从而提出“行政相对人义务之认赎”的命题。③在实践中，行政机关也采用其他使行政相对人产生畏惧的辅助方式确保其履行行政法上的义务，如2014年4月11日北京市食品药品监督管理局公布《北京市食品药品违法行为举报奖励办法》，市民举报食品药品相关违法行为最高可获得30万元奖励。 一、行政法上的担保制度的概念界定 为了确保行政相对人履行义务，行政机关使用的手段呈现多样化的态势，行政法上的担保制度也属于其中的一种手段。虽然这种方式在实践中并不少见，但在行政法理论中并没有一个明确的概念定位。在我国，有些学者将其称为“行政担保”。最早提出行政担保概念的是叶必丰教授，在他与周佑勇教授合写的《论行政担保》一文中指出，“行政担保实质上是行政主体为了实现行政目的而依法允许相对人以一定方式保证其履行义务的一种双方或多方行政行为”。④张建江副教授则认为，行政担保是“行政机关为实现行政目标，允许行政相对人以第三人的信用或在特定财产上设定的权利来保障其权利实现和义务履行的一种行政法上的特别担保制度。”⑤然而，对这种担保制度的行政法研究一直处于沉寂状态，⑥在有限的研究中也仅仅集中于税务担保及海关事务担保等具体领域。笔者认为，使用“行政担保”一词容易引起误解，因为从语法结构来看，行政担保与行政处罚、行政强制等都属于主谓结构，会使人误解是行政机关提供的担保。因此，笔者将其称为“行政法上的担保”，是指行政机关依法要求或相对人主动申请的以相对人或第三人的信用或特定财产保证履行法定或约定义务的法律行为。 担保制度源于民事领域，是保障债权人实现债权的一种手段，逐渐在行政法领域得到广泛使用，成为确保行政相对人履行义务的一种重要手段。尽管行政法上的担保源于民事担保，但其与民事担保并不完全相同。民事担保一般由当事人协商而定，而行政法上的担保多来自于法律的规定，例如海关事务与纳税中的担保，也有的源于行政机关与行政相对人的约定。在民事担保中，双方当事人地位完全平等，担保由双方当事人自主协议设立，而行政法上的担保有的是行政相对人主动申请的，如我国《行政处罚法》第107条规定的行政处罚担保，有的则是行政机关依法要求相对人提供的，如国际通行的公共工程的担保制度，双方当事人处于不对等的地位，协商的空间与民事担保无法相比。在民事担保中，债权人有权放弃权利，在行政法上的担保制度中，行政机关一般没有自行处理的权利。从担保制度的目的来看，民事担保的设立是为了保证主债债务的履行，债权人对于担保财产享有优先受偿权。行政法上的担保作为行政上实效性确保的手段，一般都是为了促使相对人履行行政法上的义务，同时也具有预防违法行为发生与救济的功能。 需要指出的是，行政法上的担保与担保行政是不同的概念。近年来，德国学界在探讨国家责任时提出了担保责任的概念，他们认为行政机关在法律赋予的空间里为促进公共福祉将公共任务交由私人来承担时产生一种担保责任，⑦担保行政的内涵是指在公共行政领域，公用事业给付任务的完成并非都应由国家或者政府公权力部门亲自为之，但国家必须要“担保”该任务在符合公共利益的框架内被合法的完成。⑧ 二、行政法上的担保制度在立法中的规定 从国内外公共行政领域的适用来看，担保制度已经在一些领域的立法中得到确认，并广泛运用在在海关、税务、公共工程的招投标、某些行业许可及环境等领域。 一是海关行政领域的海关事务担保。在海关领域，海关担保制度已经成为各国实施的一项重要制度，它是指与海关管理有关的当事人在向海关申请从事特定的经营业务或者办理特定的海关手续时，由其本人或海关认可的第三人以向海关提交现金、实物或者保证函等财产、权利，保证在一定期限内履行其承诺的义务的法律行为。⑨在美国，海关担保的适用范围非常广泛，被认为是一种保证履行义务的合同，包括法定义务或者约定义务。⑩我国《海关法》第6章专门规定了海关事务担保，国务院还在2010年制定了《海关事务担保条例》，并于2011年1月1日实施，这些都为海关事务担保提供了法律依据。
