中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2015)01-0095-10 一、问题的提出 相当长时间以来，关于行政法是什么或什么是行政法①一直争论不休，进而引起广泛而持久的关于行政法理论基础的讨论。虽然行政法理论基础本质上仍然是行政法的功能或价值问题，②亦仍然是行政法是什么的问题，但对于行政法究竟是什么或什么是行政理论基础却始终众说纷纭，无统一观点。目前，关于行政法理论基础比较有代表性的观点有“控权论”、“平衡论”、“服务论”、“公共利益本位论”等。“这些学说从不同的角度总结和概括了行政法的理论基础，对解释行政法的逻辑起点，促进行政法学研究的繁荣具有重要意义，但局限之处首先在于只是揭示了行政法理论基础的个别侧面，忽视了行政法所面临解决的问题以及行政法本身的复杂性，把行政法视为单一的价值体系，试图用一个恒定的价值标准统领所有问题，试图以一种学说去诠释所有国家、所有时期行政法的发展模式”。③也就是说，行政法其实根本就不存在统一的理论基础，只有一般意义的理论，这些理论都在为行政法的不同方面提供理论支持。④笔者非常赞同合力研究行政法理论以及基础问题并亲自付诸努力。虽然对于行政法统一性的理论基础笔者有异议，但同时认为，行政法理论基础的研究已从整体性上和理性深度上影响整个中国行政法和行政法学构建，并且作用出人意料。而且业已存在的诸多理论必将继续指导中国行政法的进步与发展。另一方面，诚如江必新先生所言，“行政法赖以建构的基础，部分地潜隐于行政法体系之外。行政法理论的构建并非空中楼阁，要根植于反映具体社会生活条件的其他相关学科的内在关联中。要在行政法学与宪法学、政治学、行政管理学、社会学等相关学科的内在关联中得到确证”。⑤行政法学应该融入到法学大家庭直至整个社会科学体系中去，使得行政法学研究“不脱离其在社会科学中的根基和知识传统”，并“与其他社会科学领域相同的词汇和命题具有通约性”。⑥这正是行政法学的开放性品格，而开放性是科学性的前提。本文所提出的“作为担保性质的行政法”概念，正是对这一观念的回应、反思与尝试，这必然涉及行政法与民法、行政法与担保法、行政权与公民权的关系等等。 从泛义的角度看，担保理论可以在很多社会关系中得到诠释，或者说许多社会关系都可以通过担保理论得以澄清。本文即在宏观的视角上，从比较的角度看将行政法定位于担保性质，其本质是保障私权实现的担保法。因此，本文是将行政法放在整个法律体系中来考量行政法是什么或什么是行政法理论基础，同时又从行政法与其他法分工与合作即各自功能角度来分析其性质，直至将两者予以综合性考虑，包括为什么要担保以及怎么担保，因而本论除具有理论价值外还具有方法论意义。必须指出的是，在现有担保制度中，“国家机关不能担任保证人”是一个常识性的问题，这可能会引起人们对“作为担保性质的行政法”观点的怀疑，在这里，笔者只是借鉴担保理论论事，并非研究政府具体的担保行为。 二、行政法对私权主体之间实现正当权益担保的理由 (一)私权主体之间正当权益的实现首先以民法之契约予以确定 私权作为关涉私人生存状况的一种权利受到各国法律重视是顺理成章的，私权神圣不可侵犯的观念曾被或仍被奉为许多国家法律的基本原则。而以民法保护私权是最基本的立法表征，当然广义上还包括商法。但是包括民法在内的法究竟是什么，不同时代的人有不同的表达。古罗马的西塞罗认为，“真正的法律是一种与自然相符合的正当理性”；⑦孟德斯鸠则认为，法是由事物的性质产生出来的必然关系；卢梭则认为，“法律乃是公意的行为”，而“无产阶级的法律观点即马克思主义的法律观，认为法律是统治阶级意志的集中表现”。⑧与此同时，法律就是契约的观点也占据一席之地。笔者更倾向民法乃契约之物甚至之最。一方面，现代社会平等性质的民法是一种“契约”互动乃至妥协的产物；另一方面，民法的内容以契约主体双方的权利、义务、责任之三维结构为基本要素。契约意义的民法奉“所有权绝对，契约自由和过失责任”为圭臬，结构最基本的人与人之社会关系，奠定社会最稳定的基石。而在我国，《物权法》在2007年颁施的时候就被赞誉为“体现契约精神”，不但具有宣告中国结束“无产时代”而进入“有产时代”的变革成功，而且具有实现从计划经济社会转型到市场经济社会的标志性意义。⑨“国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者”。⑩而行政法的担保法性质的确定与研究正是为政府积极参与提供理由与主动性的可能。 (二)行政法为私权主体之间正当权益的实现即民法契约内容的实现提供担保 如果从法是契约的产物上看，无论公法还是私法都具有契约意义，行政法同样如此，而且尤其应该在观念与制度上予以强化，行政法的契约意义在行政服务被提倡后方兴未已，(11)笔者曾提出政府“就该为我服务，因为我们曾经有约”(12)的观点。相对于民法或私权，行政法的契约性应该是具体的而不应仅仅是抽象意义上的泛论，行政法是担保法即属于担保合同，是为保证主债权——民事债权实现的从合同。 1.政府具有以行政法对民事契约或民事活动予以担保的必要 从字面意义上解析，行政法就是关于行政的法，行政主要是行政权或是行政权的简称。而按照行政权产生的理据分析，对于政府享有并行使行政权之正当性，授权理论、传送带理论、专家统治论、参与模式理论、人性尊严理论(13)等都可以从不同的侧面予以证成。而笔者所提出的担保理论无疑是对传统行政权正当性理论的突破，同时也是对“行政法是什么”理论的丰富。从现代国家与社会发展的现实分析，行政权之所以是民权或私权的担保权、行政法之所以是民权或私权的担保法，主要理由在于：
