十八届四中全会指出，法治要为实现全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度提供强有力的保障。法治对改革有引领与保障的极大作用。在坚持中国特色社会主义道路的新起点上，谱写新的篇章，全面推进依法治国。行政审批制度改革，是当前党和政府的一项重要工作。其中，行政审批制度改革的法治保障问题，是前提性、正当性、合法性问题，应高度重视。 一、关于权力清单的依据问题 在政府职能转变和行政审批制度改革过程中，首当其冲的权力或权利清单。包括政府的公权力清单、个人和企业的私权利清单。就梳理政府公权力清单而言，其法理依据是法无授权不可为原则。就梳理私权利清单而言，其法理依据是法无禁止即可为的原则。理论上讲，这两个清单的法理依据和法治原则历来都是被公认的。但就公权力清单依据而言，仅仅是一个依据原则显然是不够的。 (一)为什么法无授权就不可为 这个问题涉及行政权力的来源。现代国家制度的事实和理论告诉我们，行政机关所拥有的管理社会的权力，不是行政机关与生俱来的，更不是它自我衍生出来的，而是由他人赋予的。中华人民共和国一切权力属于人民。人民通过选举自己的代表组成了人民代表大会这个权力机构，并由这个权力机构组建了一府两院，并以立法形式赋予了政府行政权力。政府用立法赋予的行政权力来管理社会、治理社会，使之规范有序。从这个意义上讲，行政权力是派生出来的，是被赋予得到了。没有权力机构的立法赋予，行政机关当然就没有行政权力，权力机构的立法赋予到什么范围和程度，行政机关的行政权力当然就行使到什么范围和程度。法无授权不可为，就是这个制度和原则背景下的必然结论。在行政法理论上有一条基本原则，叫职权法定，就是这个意思，没有法定，哪来的职权？ (二)职权法定 职权法定，既揭示了行政权力的来源，也说明了行政权力的范围和边界。进一步研究这个问题，还必须回答此处所谓“法”究竟是何意？法这个概念，在理论上和立法文件中，可能是使用最多也是最频繁的概念了，不同的场合下使用，其意义差异非常之大。 在职权法定这个意义上，我认为应当按照现行法律制度确定的范围来界定“法”的范围。根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)的规定，法律、法规、规章这三类属于法，纳入《立法法》调整范畴。据此，法规和规章进入了立法备案程序，制定过程纳入了立法程序。也就是说，在《立法法》所确立的法的范围内，有法律、法规和规章三类五种法律文件。这个范围界定虽然是《立法法》规定的，但反映了我国法律制度的基础和基本情形，符合中国立法多元化和有限性的要求，更为可取。我认为，职权法定中的“法”，与《立法法》中所界定的“法”，应属同一范畴、同一概念。 行政机关行政权力是否有合法授权，应当根据法律、法规、规章的规定而定。具体来说，就是有全国人大及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方省市人大制定的地方性法规，国务院部门制定的部门规章，以及省市政府制定的地方政府规章。所以，在清理和确定政府权力清单方面，要根据法律、法规和规章的规定来清理和确定，而不是根据其他“非法”文件的规定和要求。这里，特别要说明的是，除了上述“法”之外、之下的规范性文件，无论是哪个机关制定发布的，也无论是否纳入了规范性文件的备案程序，从法律位阶上和性质上看，都不具备法的位阶和性质，统统属于规范文件范畴，不足以成为政府权力清单的合法性依据。而政府权力清单的依据，不仅是要求有依据，更为重要的是要求有合法依据。 二、行政审批制度改革的范围问题 从文字意义上看，行政审批制度改革，就是对“行政审批”方面制度的改革。如果不是“行政审批”，当然就不属于行政审批制度改革的范围。但我认为，这个问题没有那么简单。相反，我们应当从行政审批制度的目的上去确定行政审批制度的范围，这更符合这场改革的初衷和所要达成的目的。 从行政审批制度改革的目的看，是要处理好政府与市场、政府与社会、中央与地方的关系，减少微观事务管理，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用、更好发挥社会力量在管理社会事务中的作用、充分发挥中央和地方两个积极性，真正做到该管的管住管好，不该管的不管不干预，切实提高政府管理科学化水平。鉴于此，行政管理中那些凡是与政府与市场、政府与社会有关系的管理方式，那些对于提高政府管理效率和科学化水平有关的手段，都应当纳入行政审批制度改革的范围，而不论这些方式、手段叫许可还是叫审批，或者是叫别的什么名称。从国务院机构改革和职能转变方案内容看，行政审批制度改革涉及的方式和手段主要有： (一)审批、核准、备案、统筹安排、总量控制、审查、国家采用补助、贴息等方式扶持 国务院机构改革和职能转变方案中，规定“最大限度地缩小审批、核准、备案范围，切实落实企业和个人投资自主权。”“除涉及其他地区、需要全国统筹安排或需要总量控制的项目以及需要实行国家安全审查的外资项目外，在按行政审批制度改革原则减少审批后，一律由地方政府审批。”对于“国家采用补助、贴息等方式扶持地方的点多、面广、量大、单项资金少的项目，国务院部门确定投资方向、原则和标准，具体由地方政府安排，相应加强对地方政府使用扶持资金的监督检查。”
