●基本案情 吴某在未取得建设工程规划许可证的情况下，在L市某村建造房屋六处，总建筑面积307.6平方米。经查明事实之后，L市城市管理执法局依法作出“限吴某于行政处罚决定书送达之日起7日内自行拆除上述六处建筑物”的行政处罚决定。吴某不服依法提起行政诉讼，一审败诉之后又依法提出上诉。吴某诉称，被上诉人选择性执法非常明确。违章建筑在他们村是普遍现象，因为通过正常、合法的流程，已申请不到《建设工程规划许可证》。上诉人的小平房建于1999年左右，建在围墙内的道地上且世代住在这里，不影响其他村民的利益。被上诉人对于非法占用耕地建大楼的人不处罚，只针对不同意拆迁的人进行处罚，以拆违促拆迁，选择性执法是非常明确的。被上诉人则认为，关于上诉人认为被上诉人存在选择性执法的问题，上诉人的说法属于主观臆测，没有任何事实和法律依据，被上诉人依法行政，不存在选择性执法的情形。对此法院认为，吴某主张的被上诉人对案外人违法建筑未进行处罚的行为以及其他行政机关非法拆迁等行为，并非本案的审查对象。① ●论点提要 (1)行政机关作“选择性执法”时，是否应当就“合目的性”作出理由说明？(2)在行政处罚中，受处罚人可否以他人有同样的违法情形但没有受到处罚的事实，作为自己不应当受处罚的抗辩理由？(3)法院是否可以把他人同样的违法情形没有受到处罚的事实，作为认定行政机关滥用职权的理由？ 一、引言 通说认为，平等原则是一个具有宪法位阶的法原则，对公、私法的具体领域都同样具有辐射效力，它的核心含义是，“如果相同情况被恣意地差别对待，或者不同情况被恣意地同等对待，则法律违反平等条款”②。这个表述大致是可以被接受的。自1954年《宪法》实施以来，平等原则一直是一项由宪法确认的法原则，它的地位在宪法中从未被动摇过。我国现行《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”在一本较有权威性的宪法注释书中，这一法原则被注释出如下内容：(1)所有公民都平等地享有宪法和法律规定的权利；(2)所有公民都平等地履行宪法和法律规定的义务；(3)国家行政机关、司法机关在适用法律时，对所有公民的合法权益都应当平等地予以保护，对所有公民的违法或犯罪行为，一律平等地依法追究法律责任；(4)任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。③与本文所论主题有直接关联性的是它的第(3)项内容。④ 长期以来，“平等权一向被视为是敏感度最高、最易为民众感受得到‘痛’的基本权利之一”⑤。为此，无论是“当作是具体化宪法的行政法”⑥，还是“行政法是实现宪法价值的技术法”⑦，都应当通过具体的行政法制度，落实对平等权的法律保护。《行政诉讼法》第54条中的“滥用职权”、“行政处罚显失公正”以及《行政复议法》第28条中的“滥用职权”、“具体行政行为明显不当”等审查行政行为合法性的基准，都可以被看作是行政法落实对平等权法律保护的具体措施。但是，无论在学理上还是实务中，这一制度性保障内容至今仅限于“合法平等”而未及于“违法平等”，即不承认行政相对人有公法上“违法平等”的请求权。 本文以吴某诉浙江省L市城市管理执法局行政处罚决定案(以下简称“吴案”)为例，试图解释行政执法中“选择性执法”与平等原则之间的紧张关系，以及“违法平等”的可适用性，并对法院审查“选择性执法”的标准等问题提出本文的观点，以期有所裨益于行政、司法实务。 二、本案所涉相关法理、实务见解 (一)法理要点 平等，存在于普通民众内心深处最为质朴的含义是“均平”，所谓“不患寡而患不均”，大致就是这个意思。⑧但是，这种解释是财富分配意义上的平等，具有强烈的道义、伦理色彩⑨，而非完全是法律意义上的平等。在法律上，平等包含了两层含义： 1.“相同对待”。相同的情况相同对待，即受待人之间如情况相同，应当受到相同的对待。“相同对待”是从正向解释平等的基本要义，着眼于受待人之间情况的相同性或者同一性；只要备齐相同性的要件，相同对待则构成了另一方的义务。如在行政法律关系中，两个同为农业户口的行政相对人申请个体工商户营业执照，在其他条件都符合法律规定的情况下，行政机关应当作出相同的许可决定。在这里，申请人“相同情况”应被限定于法定条件，故行政机关法外另附加如性别、年龄、居住期限或者户籍省份等，均构成违反平等原则。 与之相关的问题是，或者更为重要的问题是，若上述“法定条件”中设有“性别、年龄、居住期限或者户籍省份等”，则构成了立法正当性问题。以此为例，立法平等意味着立法者若要在申请个体工商户营业执照的法定条件中加入“性别、年龄、居住期限或者户籍省份等”限制，必须公开说明这些条件与实现设立个体工商户营业执照目的之间具有密切的关联性，否则，它构成立法权滥用。由于我国尚未设立宪法法院，故这个问题目前仅限于学理上讨论。
