一、引言 在中国的宪法学研究中，对于美国联邦宪法正当程序条款的关注大凡侧重于这一条款与经济自由的关系以及与此相关的“司法能动主义”(Judicial activism)的理论纷争。①然而，对于这些话题的持续关注使得学界忽略了正当程序条款的另一个重要的面相。实际上，正当程序条款在美国宪法上一个更为引人瞩目的“身份”——它是一个作为基本权利“母体”而存在的概括性人权保障条款，它不仅发挥着作为论证、推定《权利法案》所未明确列举的基本权利之“独立渊源”(independent source)的功能；②而且，通过联邦最高法院在一系列判决中所作的“并入”(incorporate)，正当程序条款最终涵盖了《权利法案》明文列举的多数基本权利。正是在这个意义上，正当程序条款在美国宪法的权利保障体系中便具有了“权利枢纽”般的重要地位，被称为“美国联邦宪法的心脏”。③用大陆法系宪法学的术语指称，正当程序条款实际上已成为美国联邦宪法中的具有总则性质的概括性人权保障条款。④ 对于正当程序条款这一面相的忽视，导致了诸多中国宪法学者的认识误区。自2004年宪法修正案实现“人权入宪”以来，将中国《宪法》第三十三条第三款之规定“国家尊重和保障人权”解释为“概括性人权保障条款”已逐渐成为颇具影响力的学说。⑤这类学说的一个重要论据是美国宪法上的概括性人权保障条款，但对这一条款的理解却发生了普遍性的偏差：学者们均将第九修正案作为美国宪法中的概括性人权保障条款，⑥这与第九修正案的表述方式以及广受关注的“隐私权”案判决(Griswold v.Connecticut)有着直接的关系，⑦但事实上，1965年的“隐私权”案是联邦最高法院唯一的以第九修正案为依据确认未列举权利的判决，⑧大量的判例表明，正当程序条款才是法院论证未列举基本权利的真正渊源。在“隐私权”案以前，第九修正案一直是美国宪法上“处于熟睡状态”、“被人遗忘的条款”，⑨联邦最高法院不仅从未在任何案件中承认其为未列举宪法权利的保障依据，而且亦很少表示对它的见解。第九修正案作为未列举宪法权利渊源之地位，似乎只在“隐私权”案中“昙花一现”。自1973年罗伊诉韦德(Roe v.Wade)案再次强调正当程序条款概括性权利条款的地位以来，法院对以第九修正案为依据保护未列举基本权的请求基本不予支持。⑩而在2000年以后，最高法院再也没有在判决中提及第九修正案，这一条款似乎又进入了休眠状态。正如J.D.Droddy教授所言，自隐私权案以后，法院不再愿意使用第九修正案保护那些未列举的权利，而第五修正案、第十四修正案的正当程序条款早已成为法院“锚定”这些超越文本的权利之“至爱之物”。(11) 导致国内学界对正当程序条款认识之局限性的根本原因在于，缺乏对这一条款发展脉络、规范内涵与结构的完整梳理。本文尝试围绕正当程序条款作为美国宪法概括式人权保障这一主题，就其发展演化过程作一个“正本清源”式的司法史意义上的考察与梳理，以期澄清国内学界关于这一条款认识上的误区，进而引发对于中国《宪法》上概括式人权条款研究的思考。 如所周知，美国宪法上的正当程序条款是指第五修正案和第十四修正案所共有的“……任何人……不得未经正当法律程序，而剥夺其生命、自由或财产”之规定。两者之间的差异在于调整对象的不同，第五修正案针对联邦，而第十四修正案中的“特权与豁免条款”表明其适用对象为各州。(12)第十四修正案起源于美国南北战争之后，与第十三、第十五修正案共同被称为“内战条款”，目的在于废除美国南方各州传统的蓄奴制度、消除种族歧视以及赋予黑人公民权。但自1856年Murray's Lessee v.Hoboken Land & Improvement案件中联邦最高法院确立了联邦与州在权利的程序保障方面应保持同等水平之原则以来，(13)并随着南北战争之后第十四修正案的生效，经联邦最高法院诸多判例的发展，第十四修正案逐渐脱离了其原初目的，逐渐发挥着使《权利法案》列举权利渗透至州以限制州政府权力的功能。最终发挥了颠覆二元联邦制、彻底改变州与联邦关系的关键作用。对第五修正案涵义的理解，基本因循第十四修正案的发展轨迹，第十四修正案的发展与演变，亦基本上可等同于正当程序条款的发展与演变。因此，本文在关于正当程序的讨论中将重点置于第十四修正案。 另一方面，正当程序条款具有“程序性正当程序”与“实体性正当程序”之双重结构。其作为概括式人权条款的发展脉络，亦遵循这两重结构分别展开。首先是指联邦最高法院的判例依循“实体性正当程序”之理念，对条文中的“自由”概念不断作出解释与扩充，从而将《权利法案》所未明确规定的基本权利囊括其中，从而使得正当程序条款成为司法过程中推定、确认新权利的渊源；其次是指联邦最高法院通过一系列判例逐渐明确“程序性正当程序”的涵义，将《权利法案》明文列举的基本权利“并入”正当程序条款中的“自由”概念之下(权利法案明文列举的权利大多为程序性权利)，从而使得正当程序条款不仅可以作为未列举基本权利的渊源，也可以将《权利法案》明文列举的权利涵盖。在这两个发展脉络中逐步确定的“程序性正当程序”与“实体性正当程序”的实质涵义，最终在罗伊诉韦德(Roe v.Wade)判决中被联邦最高法院“融为一炉”。本文的分析过程也将在“实体性正当程序”与“程序性正当程序”结构下展开。
