中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2014)05-0070-11 在当代中国行政法学研究和行政法制改革实践中，“依法行政”是一个出现频度最高的关键词，①这一概念也成为中国行政法学理论界和法律改革者在过去三十年法制改革进程中，在行政法治改革领域所获得的一个“最大公约数”，②学界也在人民主权这一基本规范下通过行政主体理论、具体行政行为理论与司法审查理论建立了一套依法行政的行政法学说体系。③然而，这种依法行政机制及为了解决其困境而发展出的新行政法范式下的公共参与式行政、民主行政，④是否穷尽了行政法治的可能，概括了行政所必须遵循的全部规范，能实现对行政无漏洞的规范和对公民权益无漏洞的保护呢？ 一、当前依法行政机制的逻辑解构与构造剖析 (一)当前依法行政机制的逻辑解构 要回答上述问题，得先解构我国当前依法行政机制规范行政的内在逻辑。对此，王锡锌教授的精确阐述可以作为我们的分析基础：行政必须遵守法律；相应地，如果行政活动是依照法律而进行的，它就具有了“合法律性”；进一步，因为法律是由民意代表机构通过民主化程序而制定的，具备“合法律性”的行政活动便可以借由法律的民主正当性而具备政治意义上的“正当性”。这种合法化原理背后的逻辑，是一种使行政活动通过“合法化”而得到“正当化”的逻辑。⑤据此，我们可以依序得出如下几个基本推论： 第一，当前依法行政之制度与学说中的行政，是一种需要通过正当化机制加以规范并论证其正当性的统治行为。韦伯指出，“任何统治都表现为行政管理，并且作为行政管理而发挥其职能。任何行政管理都在某种方式上需要统治，因为行政领导总是把某些命令权力置于某个人手中”。⑥也正因为行政管理行为是统治行为，所以才需要予以正当性辩护并运用正当化机制来加以规范。⑦ 第二，在现代民主社会，基于民主正当性的需要，行政机关必须服从作为人民主权代表的立法机关所制定的法律规则，即通过合法化来实现统治的正当化。⑧细言之，行政机关必须依据立法规则来实行管理，在立法机关授予行政机关的权限范围内行事，并且遵循权力适用所需要的各项要件。如果超越了立法赋予的权限，行政就缺乏正当性依据，既不能得到被管理的公民的服从，也不能得到政治权威的支持。反之，如果没有逾越权限，行政就是正当的，政治权威会动用其所垄断的暴力加以支持，人民则必须服从，否则就要遭受国家暴力的强制。就此而言，在政治学意义上，依法行政机制实际是一种使具体的行政管理(统治)因合乎民主的法从而正当化进而为被管理者(被统治者)接受的技术，依法行政制度就是韦伯所言法理型统治在行政领域的表现。 第三，因为这种依法行政机制中的行政乃是统治行为，所以依法行政机制并不保护公民权益免受行政剥夺或限制，而只能保障其免受越权行政的处分。比如公民提起司法审查要求撤销行政决定，法院却判决驳回请求，确认了行政决定的有效性，公民就只能容忍自己的权益被剥夺。在这种关系中，公民是没有资格要求行政机关不作为的。因此，这种依法行政机制其实是一方面肯定合法行政对权益的剥夺，一方面禁止越权行政对权益的剥夺。 第四，相应的，依法行政中的法，首先在客观上是用来处分公民的权利、设定其义务与限制自由的客观行政法。⑨其本质是国家对公民的统治与被统治关系的法制化与程式化。其次，它是规范行政的法，体现着国家权力内部立法权力对行政治权的规范和行政治权对立法权力的服从关系。 第五，从严格的法律逻辑来讲，当前依法行政机制中的法，是哈特所言的第二性变更性法律规则，即基于权力来改变第一性规则所规定的权利义务关系的法。⑩也就是说，规定公民与行政之间权利义务关系的第一性规则是第二性变更规则的调整、规范对象。在哈特这个自由主义者看来，公民的权益是这个世界的第一性法则，谁都无权侵犯。但社会若总是停留在任何权益都无权变更的状态，社会也就静止不前了，因此，为了共同利益的需要，需要人民通过承认规则来确认国家这一立法机关的存在，进而由国家赋予行政机关管理权力。(11)由此，通过行使第二性规则所授予的变更权力，行政机关得以免除此前自己不得侵犯公民权利与自由的义务，并生成公民对自己的义务，从而将自己与公民之间政治学上的统治关系转换为法学上的法律关系。进言之，通过第二性规则这一法律技术，国家对公民的统治与管理得到了法律上的表达和建构，两者之间由此处于法律上的权力—责任关系，亦即权力——服从关系。(12) 最后，当前依法行政机制规范行政的法律逻辑是越权无效逻辑，即越权就无效。在法律逻辑上，作为法律上的概念，权力的对立面是无权能(disliability)，即行为主体没有权力时，其处于无权能状态，其旨在改变他人既有法律地位的行为，不会产生他人必须服从的效力。(13)因此，对行政职权的限制是行政机关的无权能而不是义务。(14)而在法律逻辑上与行政机关的无权能地位相依的，正是公民的豁免权(immunity)地位，公民得依这一豁免权地位而主张自己现有法律地位不受无权能的行政机关所改变。也就是说，面对行政机关要给自己施加义务的行为，公民得依托豁免权地位来获得救济。
