政府信息公开的若干问题

       引言：315起案件描述出的实践

       《政府信息公开条例》(2007年)已实施六年有余，配套规定的制定、修改也已告一段落，法院积累了相当多的案例，民间有不少持续性的实证调研，学者也发表了一批研究性著述。该到我们沉下心来，做更深入、全面性的反思的时候了。

       要把这个看似空泛、文献已多的题目写得不飘浮，笔者选择了检索案例，对足够多的判决样本进行分析，这使得笔者的研究能够获得某种经验基础，并通过它们勾勒实践面相，提炼问题意识，总结实践做法。我们以“北大法宝—司法案例”数据库为检索对象，以“信息公开”为标题关键词进行检索，共获得初始检索结果320条。通过逐一审阅检索结果，在剔除重复、雷同与不相关项以及行政裁定书之后，获得有效检索结果315项。检索的截止日期为2013年5月31日。

       通览案件，涉及15个省、直辖市。其中，上海法院判决的案件最多，共249起，占79％，之后是浙江、河南，分别为19、10起，各占6％、3％，其余的13个省、直辖市的案例少得可怜。很难说这些省市的案件数量原本就少，只能说是司法公开的程度不一。

       逐一阅读有关案件后发现，其中不乏精彩的裁判，但多数案件的法院裁判说理不够深入，有着明显的“党八股”味道，基本是“三段论”：行政机关是否有公开信息的职责、程序是否合法，以及诉争问题如何解决，几乎都是浅尝辄止，甚至有的语焉不详。即便如此，对于政府信息公开的现状，我们还是可以获得如下感性的认知。

       第一，在上述案件中，当事人胜诉的寥寥无几，仅35起，占11.1％。其中不少判决，在笔者看来是有问题的。之所以胜诉率不高，除了个别明显袒护行政机关的以外，首先，对当事人的举证要求过于苛严，①而行政机关是否应有此信息，法院又无从查起，全凭行政机关的诚信。法院也很少从行政机关的法定职责、执法规范化的要求去判断行政机关应否有此信息。因此，对于当事人质疑的“信息不存在”、“信息虚假”，法院多以“无证据加以佐证”，不予支持。其次，对涉及“国家秘密”、过程信息，法院较为顺从行政机关的判断，判决说理也只是复述行政机关的理由。对于“商业秘密”，只要第三人反对公开，行政机关、法院就予以认可。最后，固执地强调公开主体必须是制作机关，而不论被告(被上诉人)是否实际持有该信息。

       第二，当事人诉求的信息，除3起案件是应主动公开而未主动公开引发纠纷的以外，基本上是依申请公开的纷争，主要涉及土地资源、城市规划、房屋产权、征收征用、许可登记、审计监督、行政处理、行为依据等领域。其中，“征收征用”、“城市规划”、“土地资源”、“房屋产权”居多，它们彼此之间又有着内在的关联。此外，许可、登记涉案较多。这说明，首先，这些领域的信息是相对人较为关注、与其利益密切相关且迫切需求的。其次，这些领域的主动公开尚有继续拓展的空间，可以适时地将那些重复诉求率高且允许公开的信息转为主动公开。

      

       第三，起诉主体为个人的居多，只有32起案件是由公司、律师事务所、研究所、中华环保联合会等单位提起的，占10.2％，这一点极为反常。那些直接从事生产、销售、中介或其他经济活动的企业本该对政府信息有着强烈的渴求，却寂静无息。或许，它们已从别的渠道甚至是非正常的路径获取了所需信息。

       第四，这些案件基本只关涉私人利益，但是，我们还是发现了一起公益诉讼——“中华环保联合会诉贵州省贵阳市修文县环境保护局环境信息公开案”(2012.03.12)，该案中原告胜诉。这印证了有学者的断言，当下对信息公开的诉求还不是“政治参与民主型”的，而是“生活需求实用型”的。②对信息公开的关注，由私人利益到公共利益的延伸，还需要我们沉下心来，慢慢培育那些专注公益的第三部门。

       第五，行政机关、法院和相对人基本上能够在《政府信息公开条例》设计的范式上交流，但是，也有些行政机关、法院不能娴熟运用《政府信息公开条例》，与当事人的对话显得不那么中规中矩、恰当妥帖。比如，分不清咨询与信息公开申请，对咨询行为按政府信息公开事项答复处理；又比如，申请的信息不存在却不先行告知，而是径行以过程信息替代，或者提示查询的机构，给人以不规范的跳跃感。

       第六，在程序、方式上的瑕疵对行政决定效力影响的把握上，有长足进步。法院更加务实，也更接近理论认识。对于《行政诉讼法》(1989年)第54条(二)3“违反法定程序的”，没有简单地采取“判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”，而是进一步审视程序瑕疵是否“对原告的权利义务产生实际影响”。对不产生实际影响的，法院表现出更大的宽容。比如，“经批准逾期答复、却未告知原告、后经原告谅解的”、③“延期答复未书面送达而是口头告知”、④“将信息公开决定与过程性补正告知在一份答复书中回复”、⑤“超出法定的答复期限”、⑥“未能正确告知复议受理机关”、⑦“答复中没有说明有关情况的意见”，⑧等等，这些瑕疵均不影响行政决定的效力。或许，这是因为信息公开是一个事实行为，而法官更关心的是结果而不是程序。

       阅读上述案件之后，一个强烈的印象就是：我们现在面临的突出问题已不再是要不要信息公开，而是怎样公开。掣肘信息公开的主要是缺少操作的细节，对法律的认识不统一，包括什么是政府信息?如何理解“谁制作、谁公开”?主动公开和依申请公开指向的信息是否不同?“三需要”的用途?如何理解不予公开的例外?哪些属于公共企事业单位范畴?与相关法律的冲突如何解决?等等，这些构成了我们以下讨论的基本问题。