今天中国的基本权利研究主要集中在法教义学层面。①但这种基本权利的教义学理论却是主要通过移植的概念框架结合中国的宪法文本形成一个体系性的结构。譬如从德国引入基本权利的“客观价值秩序”功能，但这种引介却很少追问这一概念体系的社会基础及其所承载的社会功能，从而很容易被指责为盲目移植西方各种不接地气的概念和理论而建构中国的法学体系。 在基本权利案件中，经常遭遇的是道德、价值、民意、经济、政治和社会政策等外在因素的影响。二战之后，基本权利的影响在扩大，其价值辐射至全社会领域，这也意味着受外在因素影响的基本权利判决最终将其影响又扩展至全社会，如果从法律系统的视角观察，这分明是一个由外及内、再由内及外的发展历程。宪法中的基本权利不再仅仅局限于个体防止国家公权力的侵犯，而是开始具有塑造社会道德、整合社会价值观念的功能，实现了由对抗国家(作为防御权)向整合社会(通过客观价值规范和基本权利的第三人效力)的功能转变。基本权利效力的扩展与国家对社会的调控有关，国家不满足于社会基于个体自由主义的自治，试图通过基本权利对绝对的私人自治加以限制。这实际上是对市民社会以来的经济自由主义理念和市场自治的一种背反，通过宪法中多元化的基本权利价值打破独断的经济理性，从而形成一种国家干预社会的效果，而这正与社会结构的变迁息息相关。要理解基本权利在今天社会中所承载的功能，首先需要对启蒙以来的社会结构变迁或者说社会的演进进行简单的梳理。 一、走出市民社会的基本权利理论 在当代多元主义社会的背景下，国家只能从社会中寻找其正当性。②拉伦茨认为，“对于任何一个法规范的理解而言，其不可或缺的背景是该规范起草时的社会现实，其连同法规范产生时法的状况及法规范在其中发生作用的今日之社会现实均属于法规范本身”。③同理，对于基本权利规范而言，需同时考察基本权利产生时的历史背景与今天基本权利运行的社会现实。传统上，基本权利的功能在于控制国家权力、保障个体自由，而这与“市民社会”的观念是密切相关的。但随着社会本身的变迁、国家与社会二元分立的打破，基本权利的功能也随之发生变化。 (一)国家与社会分立背景下的基本权利功能 在托马斯·阿奎那的传统分层式法源思想里，存在神法、永恒法、自然法和制定法的分层。这一思想与传统的伦理观相联系，强调人的义务和上帝创设的世间秩序。而启蒙以来这一层级思想被打破。新兴的国家契约理论在形式上继承了古希腊和中世纪的理论，却实质上将国家定位于实现自由的工具，国家的正当性发生逆转，并引发了伦理观念和政治哲学的转变，随之形成了国家与社会二元对立的态势。在卢曼看来，“基本权利产生于从法的层级思想转向国家与社会二元论的历史情境中。它表达了从传统伦理义务思维向近代请求权思维的深刻转变……当下，只有自由才可以被视为法，而义务性的约束则只能被设想为权利的边界”。④这清晰地表明了近代立宪主义和基本权利存在的根基，即国家与社会的二元分立，基本权利产生的目的就在于“控制国家”。但国家与社会的二分并非永恒的真理，而是历史的存在。国家与社会的二元对立，一方面受到了理性自然法的影响；另一方面则与19世纪时资本主义经济的发展和国家权力的强制性之间的紧张关系息息相关。 一般认为，国家与社会二元分立产生的条件在于中世纪时的权力集中⑤与市民社会的兴起。在汉娜·阿伦特看来，古希腊只存在私人领域与公共领域的区分。⑥阿伦特认为，在古希腊，家庭作为私人领域由于受制于需求等必然性，反而充满了强力、暴力以及统治与服从，而城邦则是自由的。⑦古希腊之后，直到近代早期的等级国家，整个世俗领域都按照原来的家政模式运行，几乎变成了一个大的家庭。中世纪分散的领主统治就是按照这种方式进行，封建领主将统治范围内的土地、财产、经济、劳力都视为自身家族的事务，甚至“国家”都以“家族”为基础进行统治，至此就几乎“把所有人类活动都纳入私人领域，以家庭模式来塑造所有的人类关系”。⑧资本主义经济的发展改变了这一局面。资本主义经济的发展不断扩大商品交换的网络，使人们在生存的必需性方面日益依赖于不断扩大的商业化，在家庭与国家之间就产生了新型的市民社会，个体需求的满足必须依附于商品社会的自由。资本主义商品经济的发展改变了社会的结构。商品交换建立在自由、平等的基础上，而中世纪以来的“分层社会”则在经济、政治、教育等方面都有赖于“等级”的划分与特权，原来的等级社会秩序中，个体处于等级、行会、特权的包围中，自由、平等的商品交换也因此容易受到贵族特权的破坏与干涉。于是在社会的结构与政治的国家之间就出现了难以调和的紧张关系，而市民社会自发形成了一个对抗等级国家的“公共领域”，国家与社会分离的现实基础由此形成。在这个意义上，市民社会实现的是双重解放，亦即使个体从国家与家庭的父权主义中解放出来。⑨ 与现实发展相适应的是思想层面的转变。理性自然法早期，虽然个体自由与权利被视为国家正当性的基础，但国家与社会仍然不分，国家无论在霍布斯、卢梭、还是黑格尔的笔下都是理想性的存在，其正当性来自于国家与市民之间签订的“契约”。为摆脱“自然状态”而出现的“社会状态”也并不意味着个人自由的放任和自然权利的不受约束，而是将个体自由与社会秩序或者说社会自由结合在理性的“自然法则”之下。但等级国家的现实与市民社会阶层的出现，促使人们将个体自由与市民社会联系在一起，并通过功利主义的理论建构，将个体的自由与社会的自由协调在一起，认为个体对自由和私利的理性追逐即可形成社会的秩序，同时赋予了市民社会以理性的特质。自此，市民社会就与私人自治以及自由市场联系在一起，⑩并成为对抗现实国家强力的“公共领域”，与此相伴随的则是为对抗宗教和世俗国家而提出的“天赋人权”。随着市民社会从国家和政治社会中分离出来，国家与社会二元对立的态势就此形成，自由主义观念告别了理性自然法，在启蒙时期仍受国家伦理和自然法则束缚的自由，在市民社会中则成为绝对的法则，自由主义观念得以真正形成。
