中图分类号：D911 文献标志码：A 文章编号：1009-8003(2014)05-0094-09 一、问题缘起与研究旨趣 比例原则是德国公法学界发展出来的理论，最早源于德国警察法，尔后透过对一般警察权的限制而成为德国行政法上的“帝王条款”。德国基本法制定出台以后，通过第1条和第20条将比例原则升格为一项宪法原则，成为涉及人权的公权力之“目的和所采行的手段之间，有无存在一个相当的比例问题”①。如今，虽然尚未有哪一个国家的宪法对“比例原则”作出明文规定，但学理上普遍认为该原则已被不少国家或地区的宪法所肯认，如加拿大宪章第1条之“宪章上开列的权利与自由，只服从在自由民主社会中能够确凿证明正当的并且由法律规定的合理限制”，日本宪法第13条之“全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重”，我国台湾地区“宪法”第23条之“对人民权利的限制惟有在公共利益所必需的范围内，方得为之”等。② 将行政法上的比例原则升格为宪法原则，意味着扩大了其规范和约束的对象，即从对行政权的要求扩张到一切国家权力，包括立法权和司法权。故而一般认为，宪法意义上的比例原则是调整国家权力和公民个人权利之间关系时应坚持的一项基本准则，泛指国家权力行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例，不得对公民个人权利造成非法侵犯。③与此同时，将比例原则升格为宪法原则，还意味着其在宪法上具有规范上的依据，如学者范剑虹在总结欧盟和德国比例原则的内涵和渊源时，即将传统行政法上的(广义)比例原则“三个方面的含义”扩展为“四个方面的含义”：(1)符合宪法(Veffassungs legitimitaet)；(2)有效性(Geeignetheitsgebot)；(3)必要性原则(Frforderlichkeit sprinzip)；(4)狭义上的比例原则(Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit i.e.S.)④该含义显明地表达了宪法上的比例原则与行政法上的比例原则之另一重要差别，即除了前述规范和约束的对象不同之外，还在于“符合宪法”这一点上。 那么，何谓“符合宪法”？如果从纯粹实证主义的立场出发，“符合宪法”也即宪法已经(直接或间接地)规定了“比例原则”。这就导出一个比例原则的宪法规范依据问题。也就是说，如果要认定比例原则是一个宪法原则的话，那么就应当找寻其在宪法上的根据。但是，如此尚不能回答：为什么比例原则(应该)是一项宪法原则而不仅仅只是行政法的一项基本原则，在研究比例原则时，更涉及比例原则的(应然的)实质正当性即宪法地位问题。由此，比例原则的宪法地位及其根据问题乃是研究宪法上的比例原则的一个基础且重大的理论问题，而这恰是本文的研究旨趣所在。 目前，国内学者尤其是大陆学者对于比例原则的宪法地位及其根据的研究，尚处于初始阶段。就笔者目前查阅到的文献资料来看，对比例原则的宪法地位的研究基本属于空白。针对比例原则的宪法根据的研究，大都是直接借鉴引用我国台湾地区学者的观点，或者认为源自法治国原则，或者认为源自基本权的内在要求。而对比例原则在1982年《宪法》中的规范依据问题，更是众说纷纭，尚存有较大争议。为此，本文拟从比例原则的前述两个重要理论问题出发，以宪法意义上的宽容理念为指导，探讨比例原则的宪法地位，并在分析有关比例原则的宪法根据诸学说的基础上，寻求比例原则在我国1982年《宪法》上的规范依据，以及在必要的限度内说明其在我国宪法上的适用空间。 二、实质正当性：比例原则的宪法地位问题 比例原则的宪法地位问题，实际上是一个“宪法意义上的比例原则”的实质正当性问题。依一般的学理见解，正当性包括形式意义上的正当性(形式正义)和实质意义上的正当性(实质正义)两个层面。前者是从纯粹实证主义的立场出发而有的认识，寻求的是形式上的规范依据，亦即在以宪法为“最高层级”的法律层级构造体系中，比例原则作为宪法原则需要有宪法规范的支撑。但是，如果过于推崇此等观念的话，就会摈弃宪法规范的实质正当性而走入实证主义的泥潭不能自拔。所以，在探讨比例原则的形式正当性也即宪法规范依据之前，首先应当解决第二个层面的问题即实质正当性问题。此乃首先应当说明的一点。 那么，宪法意义上的比例原则的实质正当性是什么？如前所述，将行政法上的比例原则升格为宪法原则，主要涉及将其规范和约束的对象从行政行为扩大到立法行为等其他国家行为。那么，将比例原则的调整对象扩展到立法行为等其他国家行为，是否具有正当性呢？ 对此，曾有学者明确反对将“比例原则”从行政法升格为宪法领域并约束立法者。如德国学者Ernst Fomthoff认为，“比例原则”是刻印在警察法中的原则。这表明“比例原则”同警察权一样是在比较狭窄的领域内有效的原则。因此，如果“比例原则”也约束以概括性形成为使命的立法者(与警察当局不同)，将会造成行政法与宪法的混同，从根本上改变“比例原则”的性质。⑤但是，将比例原则从行政法原则升格为宪法原则，并不意味着行政法就具有宪法的地位或者说与宪法相混同，因为宪法作为最高法，除了为行政法提供规范依据外，还为其他部门法提供规范依据。并且，比例原则升格为宪法原则而约束立法者，恰能说明宪法与行政法之重大区别。诚如青柳幸一所言，“比例原则”也约束立法者既不混同行政法与宪法的性质，也没有改变作为国家权力制约原理的“比例原则”本身的性质。⑥
