核能规制作为一种风险规制类型，体现了政府决定的专业性和预测性。由此需要思考的是，在司法审查中，行政决定的专业性和预测性能否成为行政判断余地的基础? 国内有关判断余地的研究文献大多对此作出了肯定回答，理由大抵相似，如行政机关更适合作出专业性的判断，①“若涉及预测性或评估性之事项，特别是关于自然科学、环境生态、科技或经济领域的决定，因其涉及风险评估，自宜由行政机关作终局决定”。②作为我国颇具代表性的行政法教材，姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》也主张，对高度专业性(如环境污染指数评定)及人性化判断(如考试成绩评定)等事项应采取“明显违法”司法审查标准，其理由在于专业技术性的阻却。③诚然，在经典著作毛雷尔所著的《行政法总论》中提到，司法确立的判断余地情形包括了主要体现在环境法与经济法领域中的预测性决定与风险评估决定，④其中，风险评估决定的考察指向核能法领域。仔细考察，此乃在权力架构下，结合核能规制的制度背景所作出的概括论断。将专业性、预测性与行政判断余地理所当然地联系起来，不仅忽视了行政判断余地在风险行政领域的形成脉络、理论基础和具体构造，还可能导致行政判断余地在我国的盲目扩张，使行政权成为“脱缰的野马”，对行政法治的建构具有较大的危害性。行政判断余地理论发源于德国，本文试图追根溯源，深入考察德国核能法领域中行政判断余地的理论依据和基础，揭示将专业性和预测性视为判断余地基础之谬误，并探讨我国司法审查在核能规制等领域的应然立场，以期对环境法和科技法领域的司法审查提供有意义的参考。 一、核能规制中行政判断余地的形成 德国《核能法》的核心条款是第7条第2款，其科予核设施经营者获得行政许可的前提性义务，即“按照科学技术的发展水平采取了必要的预防措施”，核能法适用的许多争议皆与此不确定法律概念有关。绕不开的问题便是，法院如何对行政机关在核能许可中的法律适用进行司法审查?是否基于核能问题的专业性和预测性，承认行政的判断余地，从而排除法院对行政决定的司法审查?从德国核能法的历史来看，司法审查在核能法领域经历了从全面司法审查到承认行政判断余地的转变。 (一)从语义阐释到价值选择 20世纪50年代，巴霍夫在不确定法律概念与裁量的二分法基础上提出的判断余地理论，没有立即对核能领域的司法审查产生影响。这是因为，行政与司法实践都将核能规制视为传统警察法上的危险防止。因此，在20世纪70年代以前，在联邦污染防治法和核能法领域，司法实践对发电厂设立和经营许可要件的适用奉行全面审查原则。⑤曼海姆高等行政法院在乌尔(Wyhl)案中便对核能法中的不确定法律概念从经典警察法的意义上进行理解，因而主张对其适用进行全面的司法审查。在其看来，《核能法》第7条第2款的“损害预防”限于传统警察法上的危险防止，行政机关对此不享有判断余地。在与格芬海菲德(Grafenrheinfeld)核电站有关的乌尔兹堡(Würzburg)行政法院判决中，法院明确表明了全面司法审查的态度：“对核能许可诉讼重要的是……必要预防是否满足。对必要预防进行法律解释蕴含着，司法权应当在在内容上进行全面审查。”⑥科布伦茨(Koblenz)行政法院认为：“《核能法》第7条第2款第2项的法律构成要件涉及不确定法律概念，应当受到行政法院的全面审查。对此，行政许可机关不拥有所谓的判断余地或者判断授权。”⑦ 行政机关面对科学技术的专业知识及风险的不确定性，不仅需要进行专业判断，还需要在各种不同的专业观点与多元的利益博弈中作出价值选择。施勒维希(Schleswig)行政法院在1980年的博肯多夫(Brokdorf)核电站判决中对司法权的收缩打下了预防针：“对《核能法》第7条第3款不确定法律概念的司法审查应当考察现有国家权力结构中行政权和司法权的分工。”⑧在核能法领域，司法应当有所节制，“行政法院不能通过司法审查，以自己的判断代替行政机关对科学争议的评价”。⑨联邦宪法法院在扎斯巴赫(Sasbach)判决中改变了全面审查的基调，对核能规制的评价属性予以关照，确立了核能法领域合法性审查的基本立场。该判决指出：“行政许可机关在法律规范下、不存有恣意的调查和评价范围内，依据科学技术的发展水平，采取必要的损害预防和对破坏活动或者其他的干扰采取预防措施。法院对行政调查和评价只能进行合法性的审查，而不能以自己的评价代替行政机关的立场。”⑩这是因为，《核能法》第7条的适用无法摆脱评价的立场，这种评价属于主管行政机关的权限范围。因此，法院的角色受到相当大的限制。对不确定法律概念适用的司法审查，法院在核能法领域中采取了克制的态度，对之后联邦行政法院的立场产生了深远的影响。行政承担了更多的规制责任，而司法在实体问题的审查上保持克制。 (二)功能视角的论证逻辑 联邦行政法院以乌尔判决为契机，从功能的视角开启了一种新的司法审查模式。其提出“风险调查和风险评价属于行政机关的责任范围”，对之后的核能裁判影响甚大，为核能法领域中的司法审查奠定了司法节制的基调。其论证逻辑由如下三个部分构成。 首先，行政权担负着对科学争议问题进行判断的责任。风险调查和风险评价中的不确定性，应当依据潜在担忧(Besorgnispotential)的标准，通过充分谨慎的评估予以克服。行政许可机关不能仅仅依赖主流的多数见解，还应当考虑各种合理的科学认知。在科学知识外，风险调查的过程还蕴含着价值选择。根据《核能法》第7条第2款第3项的“规范结构”(依照科学技术的发展水平采取必要的预防措施)，风险调查和风险评价的责任属于行政。风险调查和风险评价中的谨慎评估，与其对每一种科学见解都予以迎合，毋宁对各种开放的科学观点进行衡量。因此，科学问题争议的评价最终归属于行政权。 其次，行政机关的风险评价不属于行政法院事后审查的范围。针对风险评估等科学问题，行政法院不能以自己的评价代替行政机关的评价。在最佳危险防止和风险预防基本原则的实现上，相对于立法权和司法权，行政权在规制手段上具有很大的“装备”优势(sehr viel besser ausrüsten)。因而，在权力分立原则下，行政法院对行政机关的评价限于合法性审查，不能以自己的判断代替行政评价。(11)其以宪法上的权力结构为基础，事实上承认了行政判断余地，亦因此，司法权应有所节制。
