一、引言 在现代社会，行政机关的规制决策越来越依赖相关领域的科学知识。在诸如食品安全、环境保护、药品管理等领域，透过专家咨询与评审，科学知识已经成为规制决策的重要正当性渊源。在这些涉及科学信息的规制领域中，争议的核心通常不在于规制机关是否具备法定权限，以及权力行使是否符合法定要求、遵守法定程序等形式合法要件。相关科学依据是否可靠以及行政机关是否滥用科学信息(无视、低估甚或夸大科学信息的作用)往往成为制约规制决策正当性的关键因素。然而，行政机关对科学知识的运用，并不总是值得信赖的。①对很多行政机关而言，科学数据和结论只是用于掩盖其基于其他理由作出政策决定的一块“遮羞布”。②在我国业已爆发的诸多公共争议中，如关于怒江水电站开发引发的环境保护问题，面粉增白剂的存废之争中的科学性争议③，垃圾焚烧及其选址引发的群体抗议④，尽管行政机关都号称其规制决定的作出具备科学根据，但是很显然，这些科学根据及据此作出的规制决定并未获得公众和专家的普遍认同。 那么，应当如何确保规制决策中科学信息的可靠性呢？在科学领域，确保科学信息可靠性的主要手段是同行评审(peer review)。同行评审最初主要适用于科学论文的发表和财政资助。自二十世纪六、七十年代始，美国联邦行政机关在行政规制中越来越多地寻求专家咨询委员会，要求给予指南和同行评审，以监督和确保行政机关正确使用科学信息。⑤规制同行评审，也因此成为60年代兴起的“可靠科学运动”(sound science movement)的一个关键工具。⑥在此运动的影响下，美国白宫管理与预算办公室(后文简称OMB)2005年发布政策，要求联邦政府机构在向公众发布“重要的”科学信息或者科学评价之前，首先要对政府机构所掌握的科学内容进行同行评审。⑦可以说，同行评审在行政规制中的引入，在很大程度上已经打破，甚至颠覆了《行政程序法》所确立的行政决策结构，对美国行政法的发展和创新具有革命性意义。⑧ 对于同行评审，我们并不陌生。在教育领域，学位论文在答辩之前通常需要通过同行评审。在学术论文的发表上，各重要期刊也大多建立了匿名同行评审机制。在国家财政资金的使用方面，同行评审也已经成为项目遴选的一个法定程序。⑨但在食品安全、环境卫生、药品管理等规制领域，同行评审尚未作为一项普遍程序予以确立。同行评审机制的欠缺，使得行政机关对于科学知识的运用欠缺制度化的监督机制，严重影响规制决策的正当性。现有的学术讨论，对于规制同行评审研究并不深入。⑩学术讨论的不足又进一步制约了制度改进的方向和空间。鉴于美国法上丰富的制度实践和充分的学术讨论，本文拟对美国规制决策中同行评审进行细致梳理和评析，揭示同行评审引入规制领域的正当性基础、其制度功能及潜在局限，在此基础上分析规制同行评审对于我国当下行政程序制度改革的借鉴意义。 二、同行评审在行政规制中的引入 (一)理性作为现代行政的正当性渊源 在现代国家，随着行政法治从“要件—效果”范式转向“目的—手段”范式，立法和司法为现代行政提供之正当性渊源越来越有限。(11)在此背景下，行政之正当性主要依赖于行政机关对其活动提供合理的解释。(12)而科学作为普遍公认的追求客观真理的知识体系，在行政规制中，越来越受到行政机关的重视，并成为行政机关证成规制决定合法性的理想工具。马克斯·韦伯就将官僚制的合法性解释为其能够在知识的基础上行使权力。美国进步运动就使用了实质性的专业知识和创造“理性民主”来称赞行政的品行。甚至有学者指出，“美国行政法的发展代表着理性在公共生活中的胜利”。(13) 理性作为行政的正当性要求，并非从来就有。在美国，行政决定作出并非始终聚焦于将理性和说明理由作为法律合法性的检验标准。实际上，在新政之前，行政法很少有理性的要求。新政和二战后行政国家的发展产生了一种强烈的反映，即反对庞德所称的“行政专制”。(14)这种反映的法定体现就是1946年《行政程序法》的通过。该法第553节以一种非常谦逊的方式规定：行政机关必须提供一份“关于一项条例的基础和目的的简短声明”。在法院依据专断和反复无常标准对行政机关的规则制定行为进行审查时，法院反复要求，行政机关必须证明他们的决定经过“审慎推理”。(15)目前，这一规定已被发展为对于支撑规则制定行为合法性的，包括事实基础、方法论假定以及法定职权等内容的综合性说明要求。 在不同法律部门，理性的地位和作用存在显著差异。通常，我们并不要求立法机关的行为具备“理性基础”。立法机关制定的法律是由定期选举而合法化的各种偏好的集合，其正当性更多是源于立法意志。同样，司法审查之正当性，可以追溯至从法官在权威性地解决纠纷方面的能力，到他们创造一套完全正当的法律规则的能力。(16)而行政规则和命令，如果没有充分的支撑性理由，则通常会被认为是非法的。行政机关未能基于最佳的可得的信息(包括科学信息和技术信息)而行使权力，并非一种可以原谅的错误。因此，如果在行政规制中，特别是在涉及科学信息的规制决定中，如果行政机关不能“讲述一个在事实上和科学上可信的故事”，那么法院通常会以“专断”或“反复无常”为由驳回行政机关的决定。(17) (二)同行评审与行政理性 在科学领域，同行评审作为一种质量控制工具，已经有超过三个世纪的历史。(18)由于科学领域科学信息和科学分析的高度具体化和技术性质，评估科学作品的责任主要通过外部同行评审形式，保留于科学共同体内部。在科学领域，同行评审被公认为“对于科学的完整性和学术交流至关重要”。(19)晚近的时候，政府在决定是否对某些科学研究给予财政资助和教育领域的成绩评定方面，也开始运用同行评审。(20)
