中图分类号：D951.63 文献标识码：A 文章编号：1005－4871(2013)04－0025－10 对于性别问题的特别关注是世界范围内一股新的力量与趋势：澳大利亚是全球第一个发布性别区分法律准则的国家，即世界上唯一官方认可第三性别存在的国家。在澳大利亚的法律体系下，所有的个人身份文件都有第三选项，居民不管是否经过变性手术或激素治疗都可以做出第三种选择。从2012年12月开始，新西兰的护照上用“X”标识“第三性别”(即未确定/未声明)，但不需要同时更改其出生证明和公民文件上的性别记录。世界范围内还有印度、巴西、科索沃以及比利时等也有类似的规定。而德国则是欧洲范围内第一个推出这项选择的国家。2013年5月7日德国通过了对《民事身份登记法》(Personenstandsgesetz，简称PStG)的修法，新法从11月1日起正式生效。其中最引人关注的部分就是出生证上的性别选项除了通常的男性和女性选项之外，还增加了空白选项。①而且不同于对新生儿名字的事后声明，对于性别的宣告并不存在时间上的限制。议员彼得·陶贝(Peter Tauber)就此专门进行过详细的解释：“在做出决定前有关性别的栏目可以一直保持空白：或者在男女两性中做出一个决定，或者确定为双性人的生活规划(Lebensentwurf)。”② 总体而言，在法律上由两组基本概念建构起了与性别相关的法律规范：界定男女的生物性别以及特定的性欲取向。前者是国家法律介入的身份分类基础，后者则涉及性实践或性身份认同。这场由联邦宪法法院的判决所引发的“性别的法律革命”是否直接意味着立法者在男女两性之外又引入了一个“第三性别”(drittes Geschlecht)？这会对婚姻及伴侣制度产生何种法律影响？更进一步而言，国家通过法律确认男女性别二分的社会体系的正当性何在？这种超越字面含义的理解恰恰显现了立法修改的根本内涵，进而把疑问指向对人格尊严更为深入的认识领域。 一、联邦宪法法院的判决 相关的宪法诉讼是由一位62岁的女性于2011年提起的。她出生时被认定为男性，因而获得了一个男性的名字，但其自觉属于女性，故与一位女性实以同性恋(homosexuell)的状态有着伴侣(Partnerschaft)生活关系。其后，她依据《变性法》(TSG)③的规定改为女性化的名字(所谓的小解决方案)；虽然她也接受了激素治疗，但并没有更改其民事身份状况——在其出生证明中仍然登记为男性。当其想要以伴侣关系进行民事登记时，柏林当地的登记机关拒绝了这个请求——因为伴侣关系仅适用于同性之间④，从法律状态上来看申请人仍然是男性。此后，联邦宪法法院在其判决中判定《变性法》中的重要规范——第8条第1款第3项和第4项所规定的大解决方案中有关“持续无生育能力”及“施行变性手术”的法定要件违宪，立法者必须对官方登记中变性的法律要求重新进行定义。⑤判决理由主要涉及：首先，生育能力受到《基本法》第2条第2款的保护，是身体不受侵害权利的组成部分。⑥其次，当医学上并未指明时，立法者不可以强制相关人接受由变性手术带来法律地位的改变。变性人并不需要为了证明其变性和长期性而去忍受具有风险且可能长期损害健康、术后还必须终身进行激素治疗的变性手术。在判断是否存在认真的和不可推翻的感觉上的性别改变时，并不能仅仅依赖相关人已通过手术变性修正其作为天然错误的性器官和性特征。变性人所感觉到的性别的持续性和不可逆性不是以手术对性特征的调整程度来进行判断的，而在于变性人始终如一地以其感觉上的性别进行生活，⑦手术只能是证据之一，因而立法者在变更性别登记时对变性手术的要求属于过度。联邦宪法法院在性(别)问题上的立场其实是在几十年的判决中逐步形成并加以明确的：联邦宪法法院在1978年的判决中首先认可了变性，并把其定义为身体上的性别与其灵魂以及心理上的性别不相一致的情形。⑧此后，德国于1980年通过了变性人法案，即《变性法》，对变性人权益进行了立法保障。⑨尤其值得关注的是，作为相关立法成果的《变性法》设定了变性的两种解决方案，所谓“小解决方案”是指在一定的前提条件下允许改变名字，使名字之性别属性得以与心灵上归属之性别相符；而“大解决方案”不仅变更名字，还变更其民事身份登记，让已进行变性手术的变性人可获得新的法律性别，但变更登记需要满足一系列的前提条件：申请人除了实施使其外形(Erscheinungsbild)清楚接近另一个性别的手术变性(Geschlechtsumwandlung)，还必须无婚姻关系⑩且长期不具生育能力等等。这两个与传统的性及性别观念相偏离的解决方案虽然是一种法律进步，但却并未为性别及性倾向上的不顺从者从根本上创造出自我决定与自我发展的自由空间，故而仍不断受到法律上的挑战。其后，德国联邦宪法法院于1982年(11)及1993年(12)的判决中宣告“申请人必须年满二十五岁”的法定条件违宪。2005年12月6日做出的判决则首度肯定了“小解决方案”独立存在的可能性，即并非所有的变性者都希望进行变性手术；并且承认科学研究已证明的变性人不一定都是异性恋者，应以当事人的性别认同为准来判断异性恋或同性恋，故而《变性法》第7条第1项第3款侵犯了以女性名字来表现自我之性别认同的个人私密领域，因此，宪法法院要求立法者修改立法，以提供当事人所希望的亲密关系得到认可的可能性。(13)2008年联邦宪法法院的争议焦点则在于《变性法》第8条第1项第2款的规定：法律上对经变性手术之变性者所获得新性别的承认必须以当事人无婚姻关系为前提，即已婚变性人必须与配偶离婚。性别认定与无婚姻关系相联结且未提供让异性婚姻转化为其他不同形式但同等稳定的同性关系的可能性，故与《基本法》的保障要求不符。(14) 维系这一系列联邦宪法法院判决同一性的，除了相同的争议事项外，还有《基本法》第2条第1款与第1条第1款，因为它是联邦宪法法院对作为生活领域之一的性领域进行保障的根本依据。《基本法》上的人格尊严与人格自由条款明确提供了性别的自我决定、自身性别认同与更狭义的性倾向的保障内容。 二、性别的宪法评价与法律承认 在法律的主流体系与社会规范中，国家掌握了对性别界分的定义权力，并且法律上相应的定义是十分狭隘与单一的。传统上与完整的人相对应，中性(gender neutral)或跨性(gender crossing)被视为是“有欠缺的人”的一种特质。在此意义下，德国相关变性法律长期坚持个人必须进行完整的变性手术后才能改变其法律性别。通过这样的方式，法律继续保持了性别二元界分的一致性。在德国司法实践所推动的法律变革面前，我们必须把眼光回溯到现有的法律体系之上，以明确在何种规范框架里才得以发展和形塑出这样的规范内涵。 1.性别的宪法评价 《基本法》中涉及性别的条款主要有：第3条中涉及女性和男性；第12a条涉及男性；第6条涉及母亲。其中明确规定的只有女性和男性两性，而没有出现所谓“不确定的性别”或其他性别类型。虽然德国《基本法》中只出现了男女两性，但从宪法的相关规范出发并不能直接推导出人类性别上具排他性的两性状态(Zweigeschlechtlichkeit)。具体而言，第3条第2款涉及男女平等的问题，国家有促进两性在事实上平权的义务。但是从中虽不能推导出宪法上只确认男女两种性别，也并未论及非男非女的情形。第3条第3款中一般的歧视禁止只使用了中性的“性别”一词，因此既没有表达出只有两种性别这个涵义，也不表明所有人必须拥有一个法定的性别(rechtlich definiertes Geschlecht)，因而歧视禁止适用于所有因性别标准而出现的区别对待之上。第12a条规定的是男性有服兵役的义务。这首先表明“男性”是一个宪法法律概念，但法律还必须对这个性别进行明确的定义。第12a条还常被作为第12条规定的职业自由的例外，即对于男性适用第12a条所规定的情况，而对于男性以外的性别则适用第12条中规定的内容。第6条第4款则主要涉及法律上的母亲。一般而言母亲并不只限于女性，所以对于不确定的性别而言，此处的宪法规定很少能形成法律问题。 在相关的具体基本权利规范之外，《基本法》还利用第2条第1款，结合第1条第1款确定了对人格自由发展的保障，它保护狭义的个人生活领域，其中当然也包括私密的性领域，这可以被具体展开为性的自决、对自己性别认同以及性取向的发现与意识几个部分，(15)并从中塑造出了主观的权利。
