我国慈善募捐监督立法的反思与重构

       一、问题意识

       如果说改革开放以来我国慈善事业取得了引人注目的发展，那么近年来“汶川慈善赈灾频现的诈骗、挪用和贪污事件”、“红十字会万元餐事件”以及“郭美美事件”①则将社会各界的目光聚焦到慈善事业所存在的弊病上。而分析以上事件的症结，可以发现看似各不相同的事件实则具有共性，即其均围绕着“慈善募捐”(Charitable Solicitation)②发生：慈善诈骗发生于募捐行为开展阶段；挪用、贪污和滥用则发生在募捐资金使用阶段。由此，当我们认识到症结之后，随之而来的问题即是：如何有效地监督慈善募捐？

       事实上，我国政府也意识到监督慈善募捐的重要性，在《慈善事业发展指导纲要(2011－2015)》中将完善监督立法视为慈善事业发展的“重点任务”，并有针对性地提出应构建慈善募捐的“全程监督机制”，即“对慈善资金从募集、运作到使用效果的全过程监管”机制。③本文皆认同采取全程监督机制，其不仅在性质上符合募捐从开展到使用具有跨度性的特征，且在实践上也已被英国、美国和德国等慈善立法发达国家所采用。但问题在于：《纲要》并未阐述如何构建我国的慈善募捐全程监督机制，换言之，其仅仅提供了立法的方向，而如何建构则仍有待进一步的探讨。

       有鉴于此，本文试图从慈善法学的角度出发，以构建我国的慈善募捐全程监督机制为线索，先力图阐述各国慈善募捐全程监督立法的规范结构和发展趋势，继而反思我国慈善募捐监督立法的现状和问题，最后则将尝试提出适合我国的慈善募捐全程监督机制，并以此希望为《慈善事业法》的制定提供有益的参考。

       二、慈善募捐的全程监督机制

       回顾慈善法制史，对慈善募捐的监督立法可以追溯到公认最早的慈善法——英国1601年《慈善用益法》(The Statute of Charitable Uses 1601)④，该法制定的主要目的即在于监督通过募捐等方式⑤获得的慈善捐赠能合法、合理地使用⑥，而这一目的也为各国慈善法所秉承，发展至今各国普遍形成了从“募捐开展”到“募捐使用”的全程监督。本文认为如果细致分析现今各国立法之横切面，其全程监督包括了双重结构，即：侧重“募捐开展”的“事先监督”和侧重“募捐使用”的“事后监督”，双重结构相互配合共同构成了对慈善募捐的全程监督。以下将基于这一认知模式，结合各国的立法和判例，对全程监督的双重结构和发展趋势进行解析。

       (一)事先监督

       “事先监督”，即在募捐行为开展前，为了保障募捐行为合法、合理的开展，通过设置“许可”或“备案”的“事先准许”(Preapproval⑦)机制所进行的监督。事先监督的目的包括两点⑧：首先，预知募捐开展，即监督者能够及时掌握募捐开展的具体信息；其次，规范募捐开展，即监督者通过对募捐开展的方法、时间等方面进行规制，以督促募捐合法、合理地开展。而根据设置机制的不同，现今的事先监督可以进一步区分为“许可制”和“备案制”两类：

       (1)“许可制”，即募捐行为的开展必须获得特定监督者的审批许可，而是否许可则由监督者自行裁量决定。采取许可制的典型是英国，如现行的1992年《慈善法》(The Charities Act 1992)第67条第1款规定公民开展募捐需获得许可，而其后制定(但尚未生效⑨)的2006年《慈善法》(The Charities Act 2006)则秉承并细化了许可制的相关规定。此外，德国各州所制定的《募捐法》(Sammlungsgestze)对募捐开展也设置了许可制⑩；日本《社会福利法》第73条第1款则规定，福利事业经营者开展募捐“必须获得募集资金地的都道府县知事许可”；而我国台湾地区2006年制定的《公益劝捐条例》第7条对慈善募捐开展也设置了相似的许可制。(11)

       (2)“备案制”，即募捐行为的开展需要向特定监督者进行备案，募捐只需符合立法规定的条件即可开展，而监督者对募捐行为能否开展无自由裁量权。采取备案制的典型是美国，1986年“全美检察官协会”(NAAG)与“全美慈善官员协会”(NASCO)联合制定了《模范慈善募捐法》(A Model Act Concerning the Solicitation of Funds For Charitable Purposes)作为各州制定募捐立法的范本，其第2条(a)款规定：“慈善组织在特定州开展募捐需要事先登记备案”，而2012年的统计显示美国50个州中有41个州的慈善募捐立法设置了备案要求。(12)

       以上从静态的横切面入手分析并阐明了现今存在的两种事先监督机制，而如果从动态的立法发展来看，事先监督则呈现出由许可制向备案制转变的趋势，其根本原因在于许可制的自由裁量权，主要表现是美国和英国的立法变迁。

       首先，美国是备案制的典型代表，但早期其各州对慈善募捐普遍采取了许可制，而最高法院在1980年的Schaumburg(13)案及随后的两个案件中(14)(统称为Schaumburg trilogy)均认定慈善募捐作为“表达行为”(Expressive conduct)受宪法言论自由保护，许可制则属于侵犯言论自由的“事先抑制”(Prior Restraint)，其赋予了政府基于募捐者所希望表达的(募捐)内容(Content－based)来审查规制的权力，这无疑将会侵犯公民的言论自由。美国最高法院认为，即便要对作为表达行为的募捐开展进行规制，也只能采取“内容中立”(Contentneutral based)的规制，亦即要求募捐者进行备案，而政府可以中立地在“时间、地点和方式”(Time,Place,Manner)(15)三方面通过事先立法予以规制。事实上，《模范慈善募捐法》正是在此背景下制订，并且促使美国各州募捐立法纷纷采取了备案制与事先立法相结合的事先监督方式。