落实和扩大高等学校办学自主权是当前教育改革的热点问题，社会关注度很高。围绕高等学校的办学自主权的权利性质、自主权的范围、自主权的运行机制等问题，仍然有很多的争论。在当前深化教育领域综合改革、建设中国特色现代大学制度、推进教育治理现代化的背景下，对这些问题有必要进一步予以明确。 一、我国高校办学自主权的性质与内涵 首先要清楚高校办学自主权具有什么样的性质，高校办学自主权从哪里来。对于这些问题，理论界有不同的看法。 第一种很有影响的理论是特别权力关系理论，来源于德国的保尔·拉班(Paul Laband)，兴起于19世纪后半叶。拉班认为，法律关系是仅存在于主体和主体之间的关系，也就是人民与人民之间，或者人民与国家之间；而国家是一个封闭不可分割的主体，在该主体内，国家机关和公务员之间并不存在一般法律关系，而仅是一种“特别的权力关系”。这种关系处在法律管辖范围之外，实际上是适应了扩展国家、政府权力的需要。德国行政法学家奥托·麦耶(Otto Mayer)对特别权力关系理论进一步深化和发展，将特别权力关系的范围分为三大类：①公法之勤务关系，例如公务员及军人与国家之关系；②公营造物之利用关系，例如公立学校的学生与学校之关系，监狱受刑人与监狱之关系，强制治疗的传染病患者与医院之关系；③公法之特别监督关系，例如自治团体、特许事业、专门职业执业人员或公权力委托人，皆受国家之特别监督，其与国家之关系①。公务员进入国家机关、士兵加入部队、学生考入学校，视为对其管理的同意，所谓“志愿不构成侵害”。因此，基于这种关系的管理不适用法律保留原则，不受司法之审查，国家对学校采取的措施、学校对老师和学生采取的措施不受法律的监督。通俗地说，就是老师、学生不能和学校打官司，打官司法院不受理。这一理论产生了极为广泛的影响，特别是对于大陆法系国家，包括日本、我国的民国时期，都强调特别权力关系。所谓的高等学校形成的“行政化”也与这种关系有着关联。“二战”以后，由于特别权力关系理论与法治国的原则有着内在的冲突，因此乌勒(Ule)等人对特别权力关系提出了修正，提出了著名的“基础关系与管理关系理论”。在特别权力关系中，可区分基础关系与管理关系，基础关系包括身份上的关系，如相对人身份之设定、变更或终止(公务员任命、免职、命令退休，学生入学许可、退学、开除)，以及财产上的关系，如薪俸、退休、抚恤。在基础关系下相对人和人民与国家关系无差别，有关基础关系的法规皆属于法律保留的范围，基础关系下的处分都可以向行政法院提请司法审查。管理关系是指行政机关为达到行政上的目的，指示其公务员作为组织的一部分而完成机关内部的勤务。在管理关系下允许行政权享受法的自由空间，因此所订立的规范不必经由法律授权，可以用行政规则来限制相对人的基本人权，管理关系下的处置可以通过内部申诉途径解决，不受法院的审查。1972年德国联邦宪法法院通过司法判例提出了“重要性理论”。“重要性”是由所规范事物的内容、范围、比例等是否对整体(人民或各该权力关系)具有重要性的意义来决定的。而基本人权的保障是决定是否具有“重要性”的最关键因素。只要特别权力关系中的行为涉及基本权利的重要事项，即应受法治国原则的支配。因此，不仅是“基础关系”事项应以法律规定，即便是“管理关系”中涉及人权的“重要事项”，也应以法律规定，而且应接受法院的司法审核[1]。而当前的行政法的发展趋势是将所有的行政活动置于司法监督之下。我国《行政诉讼法》《行政复议法》规定，公民、法人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，就可以提起诉讼或复议，并未设定管辖的边界。 第二种理论是自生自发理论，来源于哈耶克。早在哈耶克之前的自由主义者，就反对国家涉入教育事业。英国自由主义哲学家约翰·穆勒说：“一般的国家教育，仅是一项将人们模塑成完全相似的人的人为设计……它将渐渐确立起一种控制人们心智的专制，而这也势必导致确立一种对人身的专制。”哈耶克也有类似的观点。哈耶克从其“无知论”的知识论视角出发，把现象分为人为现象、自然现象和社会现象。社会现象是人类文明存续和发展的基础，这种现象是一种自生自发的现象，有其自身的模式、规律和秩序。在这一论断的基础上，哈耶克提出了社会组织的自生自发理论。他提出，“自生自发秩序的形成乃是他们的要素在应对其即时性环境的过程中遵循某些规则所产生的结果。”“社会结构之所以具有这种程度的复杂性，完全是因为它们是由自生自发的有序化力量产生出来的。”[2]对于教育领域而言，“将整个教育制度置于国家管理或指导之下，切切实实地隐含着种种危险。”目前教育面临的最大问题是如何防止一部分人对其他人的控制问题，而要解决这一问题方案在于“政府不再充当教育的主要管理者和提供者。”“反对政府管理学校的理由，可以说在今天要比在以前任何时候都更加充分，而且不仅如此，甚至人们在过去所提出的大多数用以支持政府管理学校的理由现在也已经消逝不存了。”[3]依据这种理论，高等学校作为社会组织，有自己生长的机制和权利，应让其自我生长和发展；高等学校的办学自主权是本身固有的天然的权利，政府对于高等学校的管理应该是最少的，越少越好，最好是摆脱政府的管理。只有这样，才能保证教育的自由主义特性，才能促进自由社会的发展。这种理论强调事物内部的机制发展的作用而不是外部的作用；排斥构建的作用，注重自发的作用。这种理论对于教育内部的发展是有一定积极意义的。但是，哈耶克没有考虑到，自生自发状态不一定走向它的高级状态，也可能走向它的反面——自生自灭状态。我们认为，人类社会的发展不仅是可知的，而且是可控的，人类社会是在教育和知识的作用下不断进步的[4]。因而高等教育的发展，尤其是后发国家的高等教育发展，必须在政府的主导下进行。而且，现在美国的高等教育，实质上也是在政府主导之下的[5]。 以上是在国际上影响比较大的两种社会组织的理论，它们几乎是相互对立的，也都是不适应当前我国高等学校实际发展情况的。 第三种理论是我国改革开放后形成的中国公办高等学校独立法人理论。这种理论不同于西方高等学校公法人的理论，体现了中国公办高等学校法律定位的特点，表达了中国高等学校和政府关系的特殊性。这一理论确定了我国高校自主权的法律性质、内涵和效果。
