中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2014)09-0070-12 一、引言：个案中的规范功能 行政承诺，亦称为行政允诺，通常是指行政主体为了实现一定的行政目的，依职权向相对人承诺未来作为或不作为行为的自我义务设定。在我国，尽管传统行政法尚未对之形成通说理论，但随着政府职能从管理型向服务型的转变，服务承诺制逐渐推广，由行政承诺引发的各类纠纷亦日益显现。为此，最高人民法院在《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》中明确提出要依法积极受理“行政允诺、行政不作为等新类型案件”。其中，行政承诺的法律性质由于事关服务承诺相对人的救济途径、方式和裁判标准，尤其受到关注。在传统行政法以行政行为为核心的理论体系下，受德国传统行政法总论中“行政行为形式论”的影响，我国绝大多数学者视行政承诺为行政行为，仅有成熟与未成熟行为之别，抽象与具体、实体与程序等种类之分。2004年最高人民法院在其发布的《关于规范行政案件案由的通知》中将“行政允诺”列为接受司法审查的行政“行为种类”之一。①此举释明了实践中对于行政承诺纠纷是民事还是行政案件的受理之惑，也似回应了学者将行政承诺纳入行政诉讼受案范围之理论关注。然而，就当学者们集体围绕行政承诺的“行政行为”性质展开诸如审查对象、范围、路径和方法等具体问题的讨论时，司法实践却另辟蹊径，赋予了行政承诺另一个不同的法律性质——行政法法源。行政承诺的这一法源性质源起于浙江省高级人民法院审理的一起个案。2009年12月，该院在“张炽脉、裘爱玲诉绍兴市人民政府不履行招商引资奖励法定职责案”的裁判文书中，将行政承诺表述为人民法院裁判行政纠纷的“审查之依据”。 该案案情概要 2002年1月，绍兴市政府发布绍政发[2002]6号《绍兴市人民政府关于对市区外(内)商投资项目引荐者实行奖励的规定通知》(简称：绍政发[2002]6号文件)载明：对直接介绍外(内)商投资者来绍兴市区投资的境内外机构、单位和有关个人，按外(内)商投资项目实际到位金额的3％给予奖励。同年2月，张炽脉、裘爱玲引荐上海茂盛企业发展(集团)有限公司(简称：上海茂盛公司)与绍兴交通公司签订了合资建设协议书，并共同出资组建了绍兴市甬金高速公路建设发展有限公司(简称：甫金高速项目公司)。2004年3月31日，两原告申请绍兴市外(内)资项目引荐奖，未果，提起民事诉讼。绍兴市中级人民法院裁定驳回起诉，原告不服提起上诉。2009年3月，浙江省高级人民法院以绍政发[2002]6号文件系政府为招商引资、履行其行政职责而作出的行政允诺行为、应通过行政诉讼解决为由作出驳回上诉、维持原裁定的终审裁定。二原告遂转而提起行政诉讼，要求被告支付招商引资奖金581.7万元及逾期付款违约金。绍兴市中级人民法院一审判决“被告应履行支付给原告招商引资奖金31.5万元人民币的职责”；浙江省高级人民法院终审判决“绍兴市人民政府按绍政发[2002]6号文件规定履行向张炽脉、裘爱玲支付招商引资奖金人民币99万元的职责”。② 对于在民事裁定书中被浙江省高级人民法院称为“行政允诺”的绍政发[2002]6号文件，绍兴市中级人民法院在行政判决书中认为：“文件系关于招商引资的规范性文件，是其对符合招商引资条件的单位、个人进行奖励所设定的义务，在与上位法没有抵触的情况下，应属有效。”浙江省高级人民法院则在终审判决书中进一步阐明：“由于当事人系在绍政发[2002]6号文件内容的基础上达成有关招商引资奖励的一致意思表示，因此，该文件的内容应成为本案审查之依据。”从“上位法”、“审查之依据”等表述中，我们不难捕捉到一、二审法院在审理思路上的一脉相承——在认可绍政发[2002]6号文件系行政承诺的基础上，置之于法的效力位阶谱系，对照其未与上位法抵触即作为审理案件的有效审查依据。也正是在这样的审理脉络中，行政承诺的“审查之依据”功能逐渐“浮出水面”。如果说个案的判决尚有“犹抱琵琶半遮面”的局限与隐约，那么进一步明晰行政承诺之法源性质的当属最高人民法院行政审判庭。2012年2月，该庭在其编撰出版的《中国行政审判案例》(第2卷)中，以《行政机关的奖励承诺可构成合法性审查之依据》为标题，将上述“张炽脉案”列为第56号案例予以公布，并在篇首的“裁判要旨”中开宗明义道：“行政机关的奖励承诺系其应当履行的职责之一，承诺的内容可构成对其履行行为进行合法性审查的规范依据。”③ 对于司法裁判而言，只有那些具备合法性且可以为法官统一适用、明白表达或直接引用的法源方能成为裁判的“规范依据”。司法实践对行政承诺的上述“规范”演绎，无疑赋予了行政承诺法源功能，提升了它在现代行政法中的法律地位。然而，在我国主流法学中，法是国家制定或者认可的，是“帝王之具也”。④上述行政承诺法源论难免遭到传统法律思维定式者的质疑，其中一个首当其冲的问题便是：行政承诺作为行政机关的一个“行为”，何以成为“法”，其正当性何在?为此，本文将在动态观察行政承诺之“法”形成过程的基础上，围绕其法源属性的正当性及其作为法源适用时的识别、冲突与效力等问题，从学理发展和司法实践的双重视角对行政承诺法源论展开解释学的研究。 二、学说梳理与实证观察：进路、立场与定位 在大陆法系国家，关于行政承诺的性质争议大多围绕行政行为而展开，其中对行政承诺规定最为详细的当属德国。虽然德国《联邦行政程序法》第38条第1款认为行政承诺事关承诺之后的行政行为，是行政前行为，其本身不是行政行为。但德国学界仍然对行政承诺没有达成共识。一种观点以设立义务的特性为出发点，认为只要允诺中预示着一个行政行为，那么就与“预约合同”相同，应视为“预先行政行为”或“预先裁定”，其本身也属于行政行为；另一种观点认为，许诺本身没有包含处理行为，只是向相对人许诺下一步的处理，其中蕴涵着一定的临时性，没有强制约束力，不符合行政行为的属性。此外，还有德国学者认为行政承诺仅仅是行政法上的意思表示行为，并从适法性和合法性的角度界定其效力。⑤而在英美法系国家，由于“没有制定出任何像在德国法律中发展起来的行政行为这个概念”，⑥故没有行政行为的性质讨论，但在诉讼中，行政机关的承诺大都以“行为”的形式接受法院的合法性审查。以英国为例，2001年，英国上诉法院通过考夫兰案(R.v.North and East Devon HA ex p.Coughlan)判决确立了以实体正当期待原则审查行政机关承诺之变更合理性的判例。在该案的审理中，“一审高院女王分庭海登法官认为，医疗机关违背其承诺‘相当于私法上的违约，除非存在重大公共利益需要，否则不能得到法院的支持’”。⑦
