一、问题的提出 《行政强制法》第44条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。该规定从保护当事人合法权益的目的出发，通过设置更高的正当程序门槛，规制强制拆除的实施。同时，在整个法律文本结构中，该条文位列“行政机关强制执行程序”这一章，更是将强制拆除明确界定为行政强制执行之一，力图平息强制拆除的法律属性之争。 尽管《行政强制法》在解决上述问题时作出了诸多努力，然而问题并未因此而消失，实务部门仍然留有困惑，甚至导致执法工作更加难以开展。正在进行的违法建设，可否当场强制拆除成为困扰执法部门的难题。在《行政强制法》出台之前，对于正在进行的违法建设，实践部门多是直接当场强制拆除，而第44条所规定的程序性要求，使得当场强制拆除似乎与之相抵触。第44条强制拆除的一般性与当场强制拆除正在进行的违法建设的特殊性之间存在着冲突，由此也导致了立法实践、执法实践的更加困惑以及理论界的争论不休。 《行政强制法》出台之前，对正在进行的违法建设是否可以强制拆除，采取何种强制措施制止，作为规制违法建设法律依据的《土地管理法》、《城乡规划法》，其规定含糊不清。《行政强制法》出台之后，其对强制拆除的界定，更是使能否当场强制拆除蒙上了一层阴影，同时将引发一系列法规、规章及其他规范性文件的相应修改，以与之衔接，避免抵触。第44条适用范围的不明朗，以及未明确对正在进行的违法建设作何处理，使地方在修改相关规定时，彷徨不前，甚至进一步限缩了执法触角，采取更为保守的态度。 违法建设的治理压力，将执法机关逼入了犄角。然而，与如上立法层面的彷徨不前情景不同，执法实践中出现了一番情景。通过浏览一些地方城管局网站①，笔者发现执法部门实施强制拆除实际上遵循着一定的分类：规模较大的违法建设和大型户外广告一般严格依照程序强制拆除；简易违法建设(尤其是正在进行的)和小型户外广告则一般当场强制拆除。在执法压力之下，城管部门不得不抛开严格的法律规定，选择性适用强制拆除的严格程序，在执法实践中将严格的强制拆除程序的适用对象不断限缩，以适应城市管理的要求。大型违法建设适用强制拆除的繁琐程序基本上已为执法部门所接纳，正当程序的要求有所落实，严格依照程序执法较为普遍，而其他适用对象的强制拆除则将程序规定架空，正在进行的违法建设也很难严格依照强制拆除程序进行。在完成了执法任务、提高了执法效率的同时，与之而来的是执法行为的合法性受到质疑。从总体上看，城管部门对强制拆除的适用更加谨慎，并不完全遵循强制拆除的程序，造成了执法与立法之间的脱节。尽管如此，执法实践中的这种偏好，可以视为在法律层面与执法现实中的一个选择。 无论是立法实践对正在进行的违法建设可否适用强制拆除的彷徨，还是执法实践迫于掎角之势而选择分类执法，问题产生的共同原因在于强制拆除法律属性的界定——将强制拆除不分适用对象、不分适用情形而一概定性为行政强制执行。解开这一症结，需要重新审视强制拆除正在进行违法建设的法律属性。 二、强制拆除正在进行违法建设的法律属性之争 从《行政强制法》第44条的规定来看，并未涉及正在进行违法建设的强制拆除，尽管多数学者将之归属为行政强制执行，但也存在些许反对声音，需要进一步探讨。行政强制执行论者的观点并非无懈可击，而且存在将强制拆除一概而论的重大疏漏，行政强制措施论者的论据却也并不充分，现有论证不够深入。 (一)理论上的争议 学界有关强制拆除的专题研究并不多见，强制拆除正在进行的违法建设的研究更是少之又少，只是散见于行政强制相关文章中的零星论述。好在有限的资料论述中显露了各方鲜明的立场。 1.行政强制执行论 行政强制执行论者的立论基础是，以是否存在行政决定作为区分行政强制措施与行政强制执行的标准。“行政强制执行的内容是事先作出的一个行政决定；相反，事先不存在决定而实施强制手段的不属于行政强制执行。”②行政强制执行论者认为：“对于正在建设中的违法建筑，行政机关可以立即拆除的前提是作出了要求停止施工的决定而当事人不履行，行政机关的行为模式中存在决定与执行的分离，尽管决定与执行的作出时间比较接近，但不可否认决定的事先存在。因此，即使行政机关是对正在施工中的违法建筑实施立即强制拆除，仍然属于行政强制执行。”③ 除明确论述强制拆除正在进行违法建设的学者以外，多数学者从另一个角度提供了支持，不区分违法建设是否正在进行，认为“强制拆除属于典型的直接强制执行”④，官方观点也认为：“可以肯定的是，城乡规划法规定的‘强制拆除’在行为性质上属于典型的行政强制执行，受行政强制法调整。”⑤ 2.行政强制措施论 将当场拆除视为行政强制措施的观点也有部分学者流露于笔端⑥，整体而言，论者多有实践经验，但属于少数论者。尽管对实施主体存有疑义，但对强制拆除的性质作了明确阐述。 有学者从正在进行的违法建设与已经建成的违法建设实施强制拆除所导致的法律后果的角度分析，将正在进行违法建设的强制拆除定性为行政强制措施。“尽管土地执法部门和人民法院实施的法律形式都表现为拆除，但两者的法律后果却不一样。土地执法部门实施拆除的法律后果是制止违法者继续施工，防止违法行为继续发展；人民法院实施拆除的法律后果则是剥夺违法者的财产权利，目的是对违法行为进行惩罚，使其违法利益不能实现……土地执法部门的行为属行政强制措施。”⑦
