我国相关部门始终致力于法定节假日制度的规制和改进。在2007年之前，国家法定节日总天数为10天：元旦1天，春节、“五一”、“十一”国庆节各3天，并且通过调整节日前后周末双休日的方式形成了每年3个7天的长假和1个3天的小长假。但由于假期过于集中带来很多负面效应，人们要求对节假日休假制度进行调整的呼声也越来越高。2007年12月，新的节日休假方案正式实施：“五一”节休假由3天调整为1天，同时把清明节、端午节和中秋节三个传统节日增加为法定节日，使得法定节日数量由10天增加为11天，同时3个7天长假保留2个。2012年12月10日，国务院办公厅正式公布2013年放假调休日期安排。据此，2013年7个法定假日共休息29天，但紧接着的7个周日都要上班。如此安排一出炉即遭到广大网友的“吐槽”。据《中国青年报》最近的一项调查显示，有63.1％的被调查者认为“假期和工作日安排不均衡”，60.5％的人认为会“造成节前或节后过度疲劳”，有43.1％的被调查者认为“假期不能自主调节”。①而2013年的“十一”长假后，各方民意又再次集中在节日休假安排的争议上，有专家宣称如此长假给社会造成2000亿元的损失；②在全国假日办面向社会发布调查问卷再次就法定假日安排征求意见时，超过70％的公众反馈意见是“不认同长假制度”。③这些尖锐而又朴素的民意表达日益清晰地反映出目前我国节日规制中存在的最主要的几大病症：节日定位不清、节日数量太少以及节日调控不合理。 2013年11月27日，全国假日办针对2014年假期安排公布3个不同法定节假日调休备选方案，再次面向全国公开征求意见，意见征集完后得票数最多的方案将作为2014年法定节假日调休安排方案执行。④假日办屡屡求助于民意，从积极面来理解不仅是因为作为大众话语表达的民意在实践层面上与公民政治的民主参与有关，更因为节假日安排之具体内容与市民社会的民生实践密切相关。但是民意有其局限也是不争的事实，大众话语遵循的是日常思维方式，往往从参与者自身的生活经验和价值观念出发，更多追求的是个体及当下的利益，而很少考虑问题的整体意义以及对将来的示范作用。在规范理论层面，民意与规范的不一致性中更有讨论价值的恰是社会公众与立法者对规范逻辑及其体系认识的不同之处。立法者不仅要在一定程度上体现民意还要满足社会秩序的确定性需求，要实现对个体和对正义的双重职责。因此，立法者所要做的并非曲意迎合民意，而是通过一系列法律方法的运用将对民意的考量转化为法律的要求以理性应对民意，这里面更隐含了立法权通过法律促进社会变迁和转型的可能性。目前，节假日民间需求与国家制度供给之间的巨大落差已经造成了源自生活领域中的一种紧张关系，在探求解决之道的过程中民意固然重要，但民意之左右也未能给出我们规范意义上的正确指引。节日的法律规制是个综合体系，国家的干预行为表现在节日的法律设定、节假日的具体制度安排等多个面向之上，除了增加节日放假总量外，社会大众对国家节日制度的所有质疑聚焦在俗称为“挪假”或“拼假”的国家行政调控行为之上，这恰为我们剖解节日规制的正当性基础提供了一次机遇与一种路径。 一、合法性之质疑 我国每一年度的节日放假安排是由全国假日办⑤负责起草后报请国务院办公厅审批并由国务院办公厅以通知的形式向全国公布。“挪假”具体是指全国假日办将与法定节日临近的周末双休日挪借过来以延长法定节日休假时间的一种放假方式。作为节假日的调休制度，它是节日安排中最具有中国特色的部分。 1.“挪假”的法律依据。国务院发布的《全国年节及纪念日放假办法》是规范全民节日休假的最高行政法规。自1949年中央人民政府政务院发布《统一全国年节和纪念日放假办法》并经过两次修订后，2008年全国统一七大法定公休节日。我国节日与纪念日之确定，节日是否放假、补假或调整等均是依据国务院《关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》而做出的。 具体而言，各法定节日在每一年具体的休假时段是由国务院办公厅以通知的形式统一予以发布。通知是国务院确定的13种公文中的一种，属于国务院文件；而这份文件被发送给“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构”，即地方政府和国务院有关部门，所以“国务院办公厅关于节假日时间安排的通知”是一份国务院指导下级开展工作的公文。从法律意义上来说，这是一份政策性文件，在诉讼活动中可以作参考，但一般不被司法机关直接作为审判依据。事实上，国务院发布的这个节假日安排通知对企事业单位并不具强制性，在不违法的前提下企事业单位等可结合自己的运营特点灵活安排并照顾到员工的身体与情绪。虽然这个通知对普通公民并不具有法律强制力，但在加入共同生活空间的事实制约之后，这样一份以节日休假安排为内容的通知实际上会对人们的日常生活产生事实约束力。 2.“挪假”的合法性疑虑。以《国务院办公厅关于2013年部分节假日安排的通知》为例，“挪假”后的安排使得众多劳动者面临一个连续8天上班和3个连续7天上班的特殊情形。我国《劳动法》第38条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，《国务院关于职工工作时间的规定》第3条规定，“职工每日工作8小时，每周工作40小时。”因此，通知中的内容明显是与《劳动法》中保障劳动者休息权利的规定相抵触的。 依据法律规范的内在效力体系可以很清楚地为国务院通知中“挪假”的合法性疑虑找到答案。事实上，在有关节假日放假问题的争议日益增多之后，人们多认为应以法律的形式来解决现有行政法规在规范节日问题上的不恰当性与不确定性。但其相关规范“出身”的低微并非原罪，隐身于这样的社会共识与期待之下的其实是节日制度关乎人民幸福生活的需求与安排的内在机理。在此意义下，节日规制尤其是“挪假”在合法性上遭遇的种种质疑表面上看是法律规范之间的效力冲突问题，但其根源却深植于规范者对节日本身价值与功能的漠视与误解之中。
