［中图分类号］D921.8 ［文献标识码］A ［文章编号］1004－454X(2014)03－0039－011 一、引言：选题的缘起 S.Lukes曾指出：“协调的行为是必须的，但如果每个人都遵循自己的判断，那么协调的行为就不可能实现。”[1]642法学研究向来重视百花齐放、百家争鸣，但无依据、无规则或武断、恣意的“放”或“鸣”却又会对法制实践形成误导，是故“百花齐放”和“百家争鸣”对基本认知的协调也就必不可少。而这种协调的实现，很大程度上有赖于法理上的正本清源。 2013年第4期的《广西民族研究》刊登了西藏区委党校讲师、厦门大学法学院博士生阙成平先生的论文《论以自治区单行条例替代自治条例的法理》(下称“阙文”)。其论略为：对于当前自治区自治条例的出台难困境，可另寻他途解决，即完全抛弃自治区的自治条例，而代之以体系化的自治条例。[2]14其理由主要有二，一是自治条例和单行条例(以下合称“自治法规”①)均以变通法律为内容，功能上具有替代性；二是单行条例的出台在立法程序中面临的问题远小于自治条例，实践上具有可行性。笔者认为，阙文其实是一种基于错误的理论和实践认知所导致的错误倾向，不仅在学理上存在诸多谬误，而且可能为整个民族法制的发展带来消极影响。由此，笔者撰此文与阙成平博士商榷，并就自治区自治条例的困境与对策问题的相关思考求教于方家。 二、理论、实践与逻辑：对阙文的批判性分析 (一)批判：理论认知的谬误 首先，对自治法规主要内容及功能的认知错误。要以单行条例替代自治条例，其逻辑前提有二，一是明确自治条例和单行条例的内容及功能，二是论证两者在内容和功能上的同质性。第一，阙文认定自治法规的主要内容和功能都是变通法律，[2]9甚至判定国家给予自治机关自治权的“意思显然是变通”，[2]10实在有失偏颇。自治立法的核心在于对自治权的确认和保障，而自治权的内涵显然并不仅仅局限于对法律的变通。在当前民族区域自治制度框架下，我国民族自治地方的自治权至少包括(但不限于)本地方保留事项的确认权、同级一般所不具有权力的享有权、要求上级国家机关帮助扶持的请求权以及对国家通行法律的变通权。而即使是变通法律，也有变通立法和变通执行的二元区分。阙文不仅未能明确变通法律的内涵，反而将“变通执行”视为民族区域自治的根本特征，[2]10无疑是毫无根据的。第二，虽然《宪法》第116条、《民族区域自治法》第19条及《立法法》第66条着重在“变通”的语境中对自治条例和单行条例的规定进行合并处理，但两者的功能其实各有侧重。自治条例的功能强调对本地方自治权的确认，较为宏观，除了变通立法之外，还包括对《民族区域自治法》的细化落实以及对法律缺位事项的先行规制；②而单行条例由于针对特定事项、规范数量无限制等方面的优越性，实际上独自承担了“变通立法”的功能。有学者即指出：“已颁布的自治州、自治县的自治条例中还未发现有哪一件自治条例中有变通的条款。”[3]473可见，不仅自治条例和单行条例的内容与功能并非局限于变通法律，而且两者各有倾向，理论上不具有相互替代的可能性。[4]18 其次，对自治机关职权二元属性的认知错误。一般而言，民族自治地方政府具有双重角色，一是中央政府设立的地方政府(近似于托克维尔在《旧制度与大革命》一书中所谓的“中央政府的代理人”)，[5]107二是本地方的自治机关。这就使得相应的政府事项同样呈现出二元划分的状态，即委办事项和自治事项。[6]661对此阙文并不否认，但在引申认知上却存在谬误。第一，民族自治地方政府作为自治机关的职责主要是制定自治条例和单行条例？[2]10一方面，在行为上，“制定”仅是阶段化的自治权实现方式，而更普遍的实现方式无疑在于对包括自治法规在内的法律规范的“实施”，否则自治权不就仅仅成了立法时的“一锤子买卖”？另一方面，在对象上，除了自治法规，自治区还能够制定省级的地方性法规与政府规章，而且事实证明后两者在自治区法制建设中发挥的作用远大于自治法规。③第二，如果不是制定自治法规，那么自治机关的主要职责是什么？从《民族区域自治法》的文本看来，变通执行权(第20、34条)、培养民族干部(第22条)、组织公安部队(第24条)、管理各项地方事务权(第27、28、30、31、35、37、43、45条)、管理相关事务的自主权(第25、29、30、32、36、38、39－42、44条)以及制定补充规定和具体办法权(第33条)都是自治机关职责的题中之义，而所谓的自治法规制定权也仅仅出现于第19条，无论从数量还是篇幅上都称不上是“主要职权”。④第三，虽然不论作为自治机关还是一般国家机关，其管理的客体均大致体现为经济、社会、教科文卫体等方面的事项，但两类职责绝不像阙文所称的那样“没有实质性”的差别。[2]10前文提到的管理各项地方事务权和管理特定事务的自主权恰是分野的关键。对于前者，《民族区域自治法》仅作提要性列举，多数权力与一般地方并无区别(如草原、森林、人口、环境等管理权等)，少数权力较之一般国家地方更为优惠(如自然资源保护管理权项下的“优先利用权”等)；对于后者，《民族区域自治法》明确以“自主”冠之，这才为阙文所谓的“根据本地区实际情况”提供了适用空间。 最后，对自治法规制定主体的认知错误。阙文指出，变通立法的主体有四种情况，即民族自治地方的人大、人大常委会、自治区人大常委会、自治机关。[2]13且不说上述四类主体彼此间本身存在的包含关系，阙文的判断误区至少还有二：第一，根据《宪法》、《民族区域自治法》和《立法法》的规定，自治区变通规定的载体只能是自治法规，而自治法规的制定主体也仅限于自治区的人大。因此，自治区人大常委会和政府⑤都不可能成为制定主体；第二，前述误区将进一步导致对当前自治区单行条例立法现状的认知错误。虽然少数学者认为目前内蒙古存在自治区一级的单行条例，但从制定主体判断可知，诸如《内蒙古自治区草原管理条例》等所谓的“单行条例”由于仅为自治区人大常委会制定，故充其量只能算作省级地方性法规。⑥因此，“不论是自治条例还是单行条例，自治区都是一个盲点”。[3]473论证两个尚未存在于现实的事物之间的现实替代关系，阙文“空中楼阁式”的立论确实令人费解。
