西方各国宪法的主要功能，在于防止立法侵犯宪法对公民自由和平等的保障。①相比之下，中国宪法尚不能有效发挥制约立法，保护公民权利的作用。与宪法基本权利颇有些尴尬的地位相似，基本权利之外的国家组织规范——政治制度、经济制度和具体的国家组织规定，也时常与现实不相一致。例如1982年宪法禁止土地买卖和出租，但当时在经济特区有转让土地的使用权；1982年宪法也不允许私营经济存在，但当时私营经济也得到了发展。直到1988年，上述两种社会现实才通过修宪获得了合宪地位。②当下推行的乡(镇)长直选试验，也和宪法中由乡(镇)人大选举乡(镇)长的制度相抵触。③那么，我国宪法究竟能否以及如何发挥它的规范作用——无论是限制立法而保护基本权利，还是锚定国家的基本制度？ 为了回答这一问题，笔者将从我国宪法文本与社会现实之间的紧张关系切入，探讨处理这种关系的三种主张，它们分别主张以宪法审查禁绝违宪事实、以不成文宪法认可抵触宪法的事实或者试图界定良性违宪的标准。在此基础上，说明宪法基本权利可以作为判断违宪的国家活动“良性”与否——亦即可否正当化的标准。鉴于德国基本权利理论较为发达，讨论德国的基本权利理论会带来新的思路。最后，将根据我国宪法条款，说明违宪的国家活动，可能出于基本权利的理由而被正当化，从而既允许改革措施适度突破宪法规范的限制，又防止国家活动完全脱离宪法规范的制约。 一、宪法文本与社会现实之间的背离及其应对 对于开篇提到的宪法文本与社会现实之间不一致的现象，产生的第一个问题是，为什么中国宪法文本与社会现实产生如此之大的反差？有学者认为是由于社会变革的要求与法律的保守性、僵硬性和控制性之间的冲突所致。④但其他国家同样面临法律规制与社会发展之间的问题，却并未存在如此大的反差。还有学者认为，宪法与社会变革之间的紧张关系有两个原因：一是宪法文本规定国家政策过多过细，实际上是将执政党的政策纲领赋予法律的形式，却忽视了宪法规范权力运作和保障公民基本权利的法律功能；二是因为我国宪法变迁的方式过多地依赖于修宪，还不存在完善的宪法诉讼和宪法解释制度。⑤另有学者指出，宪法和改革之间的冲突主要是因为发起改革的主体——地方政府——没有修改宪法的权限。如果它们要进行改革，就不得不突破宪法的规定，即宪法过多地限制了地方自主权。⑥同样是在改革的背景下，有学者分析原因在于改革的试验性：宪法文本只能对改革实验中被证明成熟的部分，在事后加以确认。这通常间隔一段时间，故此产生文本与现实的背离。⑦ 第二个问题是，基于宪法与现实生活的冲突，要不要将与现实相冲突的宪法规范删除？宪法学者对此采取了不同立场：一些人主张对宪法作一次大幅度的调整，取消宪法中不必要的条文。⑧但是有人反对删除宪法中的经济制度，因为立宪目的是富强，宪法使国家对经济资源的集中控制合法化，所以经济制度必然是宪法的重要内容；⑨宪法之所以要规定经济制度，因为经济不是自然形成的，而是靠政权力量建立，同时又成为政权的基础。⑩ 如果尚不能预见对宪法进行大幅缩减，那么更值得关注的第三个问题就是：在维持宪法条文的同时，如何应对规范与现实之间的冲突。(11)有学者采用规范宪法学进路，以宪法文本批判现实，要求建立宪法审查(或称违宪审查)制度；(12)相反，有一些学者强调中国改革与社会转型的背景，在宪法规范规定过硬过死难以适应改革需要时，允许国家机关良性违宪。为了限定良性违宪的范围，学者们构造了不同的标准：其一，允许违宪的标准是法内的，即虽然认可对宪法个别条文的违背，但不得违背基本原则。(13)这里，违背宪法具体规则的事件，可以由原则的支持而正当化。为此，就比较重视宪法解释的运用，当解释运用到极限时才采用修宪的方式。(14)其二，允许违宪的标准来自法外：是否有利于社会生产力的发展、有利于维护国家和民族的根本利益，(15)是否有利于富强，(16)或者以“人民利益”、“社会正义”、“经济发展需要”加以判断。(17)这些都预设了，在实证法之上存在某种更高的标准，可以说是一种自然法式的论证模式。(18)因而，借用法外标准受到的批评是，它们用实质合理性的法律观，替代形式合理性的法律观，否定普遍适用的、规定明确的、提供可预测性的现代法律体系，主张的不过是官僚法模式下的依法治国，站在了中国法制现代化的对立面。(19)宪法理论被认为更应该从自身的理论中剔除政治寓意，维护纯粹的规范科学之本色。(20) 上述各种应对思路尽管不同，但至少在根本立场上明确承认了规范与现实的区分：或者以规范批判现实，作为现实应该趋近的理想，或者以高于宪法的要求或高于宪法个别条文的原则作为正当化违宪情形的理由。在规范和现实之间，他们或者支持宪法规范，或者至少通过主张比宪法(规则)更高的规范，而(部分地)认可现实。他们之间的争议首先是，宪法可否被违反；其次，宪法如果可以被违反，在何种标准下允许违宪。 与之相对的立场认为，应在研究方法和研究对象上打破“成文宪法”概念的桎梏，提倡社会学方法，发现现实政治生活中真实存在的宪法规则和规范，坚持“价值中立”的社会科学立场，具体、经验地考察在中国政治运作中，哪些规则实际上发挥着宪法的功能，而构成中国真正的宪法。这种主张的方法论强调社会学方法与形而上学哲学方法的不同：后者将符合某种世界观、具有某种正当性的规则称为规范，而前者将对(人们在实际中的)事实构成约束的规则视为规范，关注的不是对正当性的追问，而是在社会生活中的有效性，采取法律的“发现观”，而不是法律的“制定观”，去发现中国宪法秩序中已经形成的不成文宪法规则。重视宪法惯例的原因在于，无论现实规则与成文宪法有多少背离，除了“文革”之外的新中国60年历史，不能说处于无宪法秩序的状态，否则就不能理解中国如何实现重新崛起的奇迹。在这一视角之下，宪法文本与现实之间的背离，不是因为现实没有符合规范文本，而是文本没有反映全部现实。规范文本只是宪法的部分，只是它成文的部分，构成更重要另一部分的是不成文惯例：宪法中最核心的内容，必须依赖所有当事人之间所共同遵守的一套规则，真正的宪法往往以不成文宪法的形式展现出来，即使是成文宪法国家，成文宪法中涉及政制的核心内容也必须由政治共同体成员所信守的不成文宪法的支撑才能真正得到实施。(21)
