论行政法上的意思表示

       中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005－9512(2014)07－0054－12

       20世纪后半期以来，尤其是20世纪70至80年代以来，随着经济全球化的浪潮，西方国家掀起了一场以放松管制、降低成本、提高效率为主旨的公共行政改革运动，因此，“福利国家、保护国家、助长行政、给付行政等新颖之国家目的观及行政作用论被接受，行政机关遂呈几何数之增繁交涉，行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求，日形迫切”。①故在现代社会中，公共事务的范围获得了空前扩张，传统“管理型”国家面临前所未有的挑战。因此，为了回应社会发展，传统“刚性行政”“管理行政”逐渐让位给“柔性行政”“服务行政”，尊重、保障公民和其他社会主体权利理论逐渐渗透进公共领域内，尤其契约式治理等灵活性较强的治理方式被广泛地运用于公共管理和服务之中。与此同时，行政法正在悄悄地发生着模式与结构性的变革。在此背景之下，传统上以行政行为形式论②为主的行政法学理论体系面对现实似乎显得有些力所不逮，行政行为理论③被不断革新。同时，这也给行政法学方法论的勃兴带来了机遇，如行政过程论、行政规制论以及行政法律关系论等似乎成为当下行政法学中的时髦话语。④无论是行政过程论，还是行政法律关系论，均对私人在行政活动中的地位予以足够的重视，尊重私人主体性地位俨然成为现代行政法学的主旋律。在行政领域，私人主体性地位得以重视，主要表现在私人在行政活动中的意思获得关注，在一定程度上私人意思表示可以对公法效果的达成起关键性作用。至于行政机关意思表示的重要性，在行政裁量逐渐获得重视的时代，因其意思表示不真实、不一致以及不自由等，均会对其作出的公法行为效力造成重要影响。但因一些特殊原因，意思表示在行政法学理论实践中，却始终处于被冷落的地位。

       虽然早期行政法学者在诠释行政行为理论时均不约而同地尝试借用民法上法律行为与意思表示，将行政行为视作“行政的意思表示”( der Verwaltungsakt)，⑤但随着行政法治发展，行政法学界逐渐拒绝借用私法上法律行为与意思表示去阐释行政行为概念与理论体系，长期将关注重点集中在行政行为结果本身，排斥意思表示与行政行为的关联。其主要理由在于，私法上法律行为的意思表示主要建立在私法自治基础上，法律效果处于表意人的控制之内，且在这种表意形成的法律关系中权利义务是对等的；但对于行政法而言，行政主体的行为是受法律严格约束的，法无规定即禁止，除了公共利益，没有任何自由意志发挥的余地，所以行政主体只需要基于法律单方面地决定对行政相对人作为还是不作为。此外，基于行政行为所形成的法律关系，行政机关往往处于优势地位，故普遍认为其并不含有类似民法上的法律关系。⑥因此，晚近以“行政行为形式论”为基本研究方法的行政法学者，均逐渐漠视“意思表示”在阐释行政行为时所起的作用，加之实证法律规范对行政行为作定义时亦未有意思表示等字眼，⑦致使意思表示的概念及其相关问题，在行政法学界一直受到漠视。纵观现代行政法学文献(特别是教材)，对于意思表示基本都是略而不论，很少有学者以“行政法上意思表示”为主题进行系统化的研究。⑧此种处理方式显然过于狭窄，无法准确把握行政上的意思表示。如在福利国家、给付行政时代中，受欺诈行政行为广泛存在，对于受欺诈行政行为，法院几乎都认为属于违法行政行为，并判决撤销或确认违法，甚至判决行政机关履行行政赔偿责任，行政监督部门则往往据此判决追究行政执法责任，但问题是，行政机关认为对相对人的申请或申报依法已经尽到审查等职责，并非行政违法而是相对人的欺诈行为违法，更不应履行行政赔偿责任或承担行政执法责任。⑨因此，对于行政法上意思表示的细致研究，将有利于行政法学理论的完善，有利于行政上实践的良性发展。

       一、行政法上意思表示的本体论认识

       (一)行政法上的意思表示概念及表示方法

       我国台湾地区著名民法学者王泽鉴对民法上的意思表示作出如下表述：意思表示指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为。⑩以此表述为基础，(11)则行政法上意思表示，应指作为表意人的行政机关或私人将其期望发生一定法律效果的意思以一定方式表现于外部，并由行政法对其法律效果予以确认的表示行为。行政法上的意思表示的表意人可以是行政机关，也可以是公民、法人或其他组织，尤其在给付行政时代中，意思表示可以成为形成公法上法律效果的一般行为方式，如行政契约极具典型性。至于意思表示的构成要素，虽在民法学界存在诸多学说理论，但基本上均认为意思表示系由二要素所构成：内心意思与此项内心的外部表示，但因内心意思难以测知，须经由表示行为而使其在外部可以被认识。“意思”依其“表示”而客观化，二者合为一体，构成意思表示，故意思表示可以分为客观要件及主观要件。(12)据此，笔者认为，行政法上的意思表示的构成要素也可分为客观要件与主观要件，前者主要指外部的表示行为，即客观上可认为表意人在表示某种法律效果的意思，如行政机关公告行为。后者为主观要件，可分为行为意思，即表意人自觉地从事某项行为，如依申请行政行为，相对人需按照法律规定提出相关申请；表示意思，即行为人认识其行为具有某种法律行为上的意义，如行政机关对其依法做出的行政行为；效果意思，即行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。如行政相对人依法申请许可，行为机关最终做出准许或不予许可的决定。所谓“期望发生一定法律效果”，是指在行政机关与相对人之间或行政机关内部发生法律关系的变动，这是与以不直接发生法律效果的事实行为的差异之所在，如行政机关辟谣行为，若未对相对人的权益造成巨大影响，应属于观念通知，而非行政法上的意思表示。

       行政法上的意思表示与民法上的意思表示方式一样，除了法律有特别规定之外，原则上并无特定方式要求，明示或默示均可，如我国台湾地区“行政程序法”第九十五条第一款规定：“行政处分除法规另有要式之规定外，得以书面、言词或其他方式为之。”但因行政领域的特殊性以及证据效力等要求，实务上多以书面方式为之。对于行政机关的意思表示方式，在实务上基本遵循“以明示为原则默示为例外”的原则，对于默示基本限于法律上的规定，且基本从有利于相对人的角度予以推定，如我国《行政许可法》第五十条第二款规定：“行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。”若行政机关行为欠缺明白的表示内容，则其行为仅构成一种事实行为。对于私人默示行为是否具有意思表示的性质，为了保障私主体合法权益，需结合其欲实现的法律效果与该法律效果对相对人而言是否有利而确定，若属于不利情形则应作严格解释，如抛弃的默示在客观上需相当明确，才可推定抛弃的意思成立。