中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：2095-3275(2014)03-0021-12 引言：逐渐变异和式微的特别权力关系 特别权力关系是指行政主体基于特别的原因，为实现特殊的目标，在一定范围内对相对人具有概括的命令强制权力，而相对人负有更多服从义务的行政法律关系，也即在行政领域形成的人民对国家更多从属性的关系。特别权力关系最早起源于如下法律关系：公务员的法律关系；教育相关的法律关系；军人的法律关系；狱政管理的法律关系等。现代社会中的特别权力关系种类也很多，主要包括：公法上的勤务关系(包括公务员管理、军人管理、教育人员管理等相关领域的法律关系)，公共营造物的利用关系，公法上的特别监督关系等[1]。 特别权力关系理论起源于帝制时代的德国，发展于军国主义时代的日本，被威权时代的我国台湾地区继承，可谓在大陆法系长期占有影响性地位；故有学者认为，特别权力关系理论在理念上不符合现代法治精神，在逻辑体系上相互冲突，在实践中无力解决问题，在法治发展的今天广受批判，所以没有必要把特别权力关系理论引进我国的行政法制实践[2]。 制度设计初衷原本是为了保障有效行使权力(高权)、确保行政效率、维护管理秩序的特别权力关系，不意竟成为权力行使者逃避法律责任的一个避风港(所谓“法治的世外桃源”)，逐渐异化为剥夺相对人的行为选择自由、权利救济请求等基本权利的工具，暴露出诸多弊端，受到严厉批评：没有责任机制，哪有法治行政？因此，即便是普遍存在特别权力关系的德国、日本等国家，在“二战”以后由于受到实质法治国精神、人权保障理念的冲击，在理论与实践上都对特别权力关系逐步进行调整，特别权力关系出现萎缩现象，有的学者甚至主张全面取消这一理论[3]。例如，在日本长期定位于特别权力关系领域的国立大学及其教官，也于2004年开始变革转身：国立大学由文部科学省的直属机构转变为独立法人，大学教官由教育类公务员变身为大学职员。尽管这项改革争论甚多，但已从2004年4月1日开始在国立大学实施，这是特别权力关系理论与制度在日本有所低迷、萎缩的一个典型事例①。 但是，特别权力关系毕竟在行政管理实务及其他履行行政职能实务中广泛存在(例如公立高校的运行管理)，在我国甚至变相扩展到在一些社会公权力领域长期扮演重要角色(例如在足球协会、律师协会的特殊管理行为领域)，发挥着积极或者消极的作用；因此，如何完善有关法律规范体系，依法有效地将特别权力关系纳入现代法治轨道，使其扬长避短、转换角色、获得新生，就成为摆在人们面前的重大课题。 其中，公立高校管理行为规范化及其管理行为争议解决法治化的诸多正反面事例，就典型地表现出依法调整和约束特别权力关系的复杂性、紧迫性和局限性，须要予以系统深入地研究解决，包括发挥条理法的作用，本文对此略陈管见。 一、仅用一般法规范调整特别权力关系的局限性 (一)特别权力关系特征及调整关系的特殊性 相对于一般权力关系而言，特别权力关系具有如下特征：其一，权力主体可以采用内部规则的方式限制相对人的自由权利。在特别权力关系中，权力主体无须法律授权，基于达成行政目的之需要和自身权力，即可制定内部规则来限制相对人权利的行使。其二，相对人义务的不确定性。在特别权力关系中，权力主体对处于特别权力关系中的相对人享有总括性的命令支配权，只要出于实现行政目的之需要，即使法律无明确具体的规定，仍可为相对人设定义务，不受法律保留原则约束。其三，权力主体对相对人的惩戒权。在特别权力关系中，相对人不服权力主体制定的命令时，为维持其内部秩序，权力主体有权行使公权力对相对人作出惩戒。其四，特别权力关系不适用一般的权利保护、救济原则。由于上述举措是特别权力关系的内部举措，即使相对人不服也不能申请司法救济。批判者认为，具有上述特征的特别权力关系被作为权力主体对抗法治主义的理论屏障，在它的遮挡下，特别权力关系领域成了“无法之自由空间”和“法治国家之漏洞”[4]。 由于特别权力关系的特殊性，对于特别权力关系的调整举措也具有如下特点：其一，由于特别权力关系的公开庇护性，使得调整举措敬而远之；其二，由于特别权力关系的内部封闭性，使得调整举措难以介入(形成“自己做自己的法官”的荒唐可悲局面)；其三，由于特别权力关系双方的不平等性，使得伤害易于产生且难于获得救济；其四，由于特别权力关系行为伤害救济的不充分性，也消解了相对人依法寻求权利救济的动力。 (二)制定法规范调整特别权力关系存在局限 同调整一般权力关系也即外部行政关系相似，运用常见的制定法规范(也即一般法规范，包括实体法规范和程序法规范)来调整特别权力关系，会产生广泛的法律效果和社会效果，但是也存在局限性。由于前述对于特别权力关系的调整举措具有的特点，仅仅适用由各类法律文本的具体条文规定的实体法规范和程序法规范来调整特别权力关系，调整力度常会显得不足，表现为方向性、根本性、综合性、灵活性、适应性和补救性等诸多方面的不足。这里仅就两类基本的特别权力关系类型分别举例分析：
