警惕权力对自由的侵蚀，这是美国自革命和建国以来长久的传统。①在这一传统看来，如果权力集中在某一个人或某个部门手中，那么自由就将面临重大威胁甚至终结，共和制度也将不复存在。美国的国父们因此特别倚重权力的分立和制衡制度，试图通过分权制衡来防止“权力逐渐集中在某一部门”。②在当时刚刚经历了英国议会压迫的美国国父们的眼中，国会自然而然地成了他们担心的最强大和最危险的部门。就像麦迪逊在《联邦党人文集》第51篇中所断言的：“在共和政府中，立法权不可避免地会占据统治地位。”③为了防止美国共和制度重蹈英国议会暴政的覆辙，国会成了分权制衡中的“重点关照对象”。 但到了二十世纪，随着一系列的制度变迁和社会变迁，行政机关慢慢地变成了很多自由主义者眼中最危险的部门，总统替代国会成为了他们眼中最值得警惕的对象。自从二十世纪以来，几乎所有的总统都曾经被称为“独裁者”或被认为拥有“独裁性的权力”。④在1973年出版的著作中，小施莱辛格则将美国总统称为帝制总统(imperial presidency)，并声称杰斐逊所预言的“行政权的暴政”几乎“已经快要实现”。⑤进入二十一世纪，这种趋势有增无减。随着美国反恐战争的爆发和总统权力的扩张，行政权扩张已经成为自由主义者特别是自由主义法学家的噩梦，在他们看来，如果再不采取措施，美国将迟早为现代凯撒或现代克伦威尔所接管，美国两百年来所实行的共和制度终将消亡。⑥ 有趣的是，行政权的扩张曾经被自由主义法学家视为是美国民主政治的胜利，权力扩张最大的两位总统——林肯和罗斯福——曾被视为是最伟大的总统、宪政民主和共和制度的守护者。为何行政权会急遽扩张，并从自由主义法学理论中宪政民主的“守护者”变成宪政民主的“威胁者”？本文将对这一问题进行历史和理论的分析。笔者认为，行政权之所以会在某些时候急速扩张，是因为行政权的比较性优势，行政权在处理紧急状态时的效率要远高于其他权力分支；同时，宪法中的条款和宪法本身则为行政权的扩张提供了法律上的路径。而二战之后的行政权之所以被视为“最危险的部门”，⑦其原因在于自由主义法学家认为紧急状态和行政特权的滥用，使得美国政治越来越趋向于非理性。因此，自由主义法学越来越多地诉诸对紧急状态下的行政权进行宪法和法律规制，以实现最大程度的理性政治。但问题在于，自由主义法学的理性框架无法理解紧急状态的本质。自由主义法学将紧急状态视为非政治的，将因为恐怖主义而导致的死亡和其他风险的死亡同等看待，将罪犯和敌人同等看待，误解了政治的逻辑。紧急状态之所以很难以法律来预期和规制，主要原因就在于紧急状态和行政权的决断遵循的更多是政治的逻辑，而非纯粹理性的逻辑。 一、紧急状态与行政权扩张 行政权扩张的一个重要原因就在于行政权在处理紧急问题的时候效率要远高于其他行政机关，这使得行政权在宪政实践中往往处于优势地位。早在美国建国之初，行政权的这种优势就已经在一些案例中表现出来了。1803年，西班牙秘密地将路易斯安那地区归还给法国，这给了新成立的美国一个购买和控制新奥尔良和密西西比地区的良机。国会授予派遣去法国的特使200万美元的款项，以购买该地区。但是出乎美国特使意料的是，拿破仑表示法国愿意以1500万美元出售相当于当时美国领土总面积的整个路易斯安地区。这样的价格让当时的总统杰斐逊喜出望外，于是他在国会还没有授权之前，就签署了这一条约，在条约中规定路易斯安那地区将成为美国领土，并且这一领土上的居民将成为美国公民。杰斐逊之所以如此急切，不顾美国宪法明确地将外国人归化为美国公民的权力授予国会的规定，是因为这种机会千载难逢，转瞬即逝。事实上，拿破仑不久就开始表现出反悔的迹象。如果由国会来处理这一问题，进行无休止的讨论和争吵，那么这一条约就有夭折的可能。杰斐逊因此在一封通信中表示，“不论国会认为它应当做什么，它都应当越少讨论越好”。⑧相比行政权的果断迅速，国会在行动上显得迟钝缓慢，难以有效地处理紧急问题。 在所有的紧急状态中，战争无疑是最典型，也是最能促使行政权扩张的。正如总统制专家、因在小布什政府司法部撰写酷刑备忘录而闻名的约翰·柳(John Yoo)所说，“战争对于行政权就像是一剂催化剂，它使得行政权燃烧得更明亮，更迅速”。⑨在战争中，总统往往大权在握，决定和战争相关的各种国内外政策。在某些时期，总统甚至会乾纲独断，把国会和司法机关撇在一旁。例如，宪法明确规定，搁置人身保护令(即被拘留的个人都有权在法庭对个人拘留的合法性提出申诉)的决定只能由国会做出，但在美国内战时期，林肯在没有国会授权的情况下，单方面发表行政命令，授予当时的北方将领司各特(Winfield Scott)以搁置人身保护令的权力。尽管最高法院首席大法官唐尼(Roger Taney)在米利根案(Ex Parte Merryman)中对此感到“非常震惊”，并指出“除了国会的行为之外，人身保护令的特权无法被搁置”，⑩但林肯并没有遵从法院的判决而撤回搁置人身保护令的决定。除此之外，林肯在国会还没有确认战争的情况下，就宣布封禁南方邦联的港口并授权没收经过该港口的所有船只。(11)在正常状态下，林肯的这些做法几乎肯定会因为其不具备合宪性而遭遇强烈的反对，但在战争的背景下，虽然一些人质疑林肯的做法，但当时的主流力量仍然支持林肯的这些决定。在这一系列战时措施颁布之后，国会在随后的几年里通过了一系列立法，回溯性地认可了这些措施的合法性。(12)
