行政机关和法律、法规授权的组织(行政主体)应依法行使行政(强制)权，做出抽象行政行为(包括行政立法)、具体行政行为和行政事实行为。对这些活动进行控制，成为我国行政法立法关注的重点。从1989年的《行政诉讼法》到2011年的《行政强制法》，我国已经构建了制约行政权的法律体系。行政主体采取非强制行政手段，如签订行政契约、发布行政指导、行政规划，也逐渐被关注而纳入行政法教材；①在地方立法中，对这些非强制手段也开始加以规范。②除此之外，行政主体还常常依循私法活动，由于行政活动必须追求公共利益，受到公法较严格的管束，因而，与一般民事主体有所不同，行政主体的私法活动有其应遵守的公法界限，不能摆脱公法课予的种种制约，对此我国学者的研究还比较少，尤其缺乏系统性的探讨。③故此，本文希望参照而非照搬对我国行政法学有较大影响的德国的相关理论和实践，以我国现行规范为基础，对我国行政主体从事私法活动的公法界限获得全面和成体系的认知框架，这既有助于行政主体和法院在实践中自觉遵循和维护这种界限，也利于今后相关研究的进一步开展和相关立法的完善。为此，下文将首先界分德中两国行政主体从事的各种不同的私法活动，随后将说明各类私法活动在德中两国在何种前提下方可实施，最后是具体展开某种私法活动在德中两国所要服从的公法规范。 一、行政主体之私法活动的种类 行政主体的私法活动在德国法上被分为两大类。第一类是国库行政：即公共行政机构为了满足其需要的活动，营利性地活动或者管理其财产，包括：(1)辅助活动，即行政主体为了满足其需要而在市场上实施的购买、出让以及公共采购活动；(2)营利活动，行政机构以企业方式参与经济交易或者参股私人企业；(3)行政主体的财产管理，即对于未转为公物以履行高权任务的自有财产，行使私法上所有权人的权能。④第二类是行政机构直接以私法形式履行高权任务，包括：(1)发放补贴；(2)许可使用公共设施；(3)国家或乡镇的供应性或清除性给付活动(供水、电、气、热，邮政，电信和清除垃圾、排水)和公共交通活动。⑤履行任务可能借由行政主体或其下属机构与相对人直接签订私法合同，还有可能通过组织私法化的方式，即行政主体并不免除原公营事业担当的公共任务，毋宁只是以私法的组织形态来继续担当，⑥再由该私法组织与相对人签订私法合同。对行政主体的私法活动，我国学者也参考了上述分类，划分行政辅助行为、行政营利行为、行政私法行为。⑦而我国学者所讨论的行政私法行为基本上对应上述德国第二类活动，所以对于行政主体所从事的私法活动，我国与德国存在很大相似性。 二、行政主体采取私法活动的前提 (一)德国的理论与实践 基于划分公法和私法的传统，行政机构应当依据宪法、行政法等公法规范活动，不应以私法方式活动。其理由在于：公法规范，尤其是预算法、公务员法、组织法和宪法基本权利，比私法更强地限制行政机关。但是，行政机关可能有理由摆脱公法约束：比如为了防止相对人援引非常不确定的基本权利规范，导致权利义务的不清晰而妨碍完成行政任务。由于行政机关遁入私法得以更自由地活动而可能不利于公民，⑧因而必须界定采取各种私法活动的前提。 行政参与经济交易活动，进行采购或营利活动，如同私人般参与市场交易，所以只能选择私法形式。⑨但是对可能妨碍私人竞争和私人利益的行政营利活动，存在着顾虑。联邦基本法和各州宪法对此未明确表态，有人曾依据基本法第12条和14条分别保护的职业自由和私有财产权，要求禁止这类活动。联邦行政法院认为，基本法相关条款恰恰支持自由竞争，因而不会反对市场出现新的竞争者。实践中越来越多的是乡镇所实施的营利活动。根据各州乡镇法的规定，乡镇设立企业，通常要满足三个条件：第一，迫切的公共目标要求；第二，企业的种类和规模与乡镇的财政能力和需要保持适当关系；第三，无法通过私人企业同样好或更好地满足公共目标。⑩ 以私法方式执行行政任务，只在特定范围才具有可行性和适法性。(11)德国《基本法》第33条第4款规定，原则上由公职人员实施高权。因而，警察权、刑罚等干预行政，就不能以私法方式执行。(12)现在的争议主要存在于给付行政。有学者依据联邦行政法院的判例，认为给付行政领域不禁止行政机构以私法方式活动，在此它原则上有选择权。(13)但自由选择给付方式的理论，面临有力的质疑：第一，行政机构如果不能立于私人的地位，就不能说可以选择私法的活动形式；第二，即使承认行政具备私法主体性，也并不免除公法拘束，这就得不出行政具有选择私法形式的自由。(14)现代社会中给付行政的涵括范围非常广泛，传统的“生存照顾”既包括对陷于生活困境公民的单方无偿给付，又包括对生活无虞的公民通过提供公共设施、服务等的有偿给付，而新兴的发展照顾则有经济调节、补贴和社会管理、奖励等各种措施。(15)按照德国《社会法典》第31条的规定，该法典所规范的社会给付(基本上对应生存照顾中的无偿部分)，适用法律保留，应采取公法方式执行。故而有人指出，只有在有关给付分配的公法规范缺位，而现行私法规范又有相应规定时，行政机关才有选择权。(16)还有人主张，如果法律未做不同规定，行政机关原则上应适用公法，采取公法的活动方式。如乡镇不得在以公法形式运作的学校之外，建立私法形式的学校。(17)不过，多数学说承认，在法律未规制或甚至允许时，行政必须证明，选用私法形式能更有效率地实现行政任务，即该选择受制于裁量的一般界限。(18)需要注意，除了乡镇设立私法机构外，私法行政组织的设立需要民主合法性保障，属于法律保留的范围，(19)因而，组织私法化还须另有法律授权。
