市场失灵与《行政许可法》

       一、问题的提出

       政府与市场关系的争论，肇始于英国经济学家亚当·斯密1776年出版的《国民财富的性质与原因的研究》。斯密概括了“看不见的手”的市场机制，奠定了市场决定资源配置的理论框架与学理基础。但1929～1932年美国爆发了大危机，凯恩斯1936年出版的《就业、利息和货币通论》强调了政府对经济的干预作用。在政府与市场关系的争论中，有影响的主要有以下几种理论：

       (一)公共利益的监管理论

       庇古主张政府可以通过征税或者罚款矫正负外部性引起的市场失灵，这一理论被称为公共利益的监管理论。该理论引起了科斯的质疑，科斯于1960年发表《社会成本问题》一文，通过比较负外部性产生的损失，提出了界定产权、财产权利的成本与收益的比较、通过私人谈判以合同处理，或者司法诉讼的观点，形成了“科斯定理”即交易费用理论。理论上讲，只要法院执行这些合同，就可以实现有效率的均衡结果。但科斯的理论，排除了政府监管。①

       斯蒂格勒坚持市场竞争秩序。他通过研究美国电力市场、航空市场等在州际间存在监管，而在一州境内不存在监管的实际情况，阐述了产业集团受益，政治家和行政官员被产业集团俘获的观点，得出了著名的“监管俘获”的判断。②皮尔茨曼进一步发展了斯蒂格勒的理论，他指出政治家和行政官员被俘获，产业集团受益并不完善。实际政治权力的分配并非如此简单，更多的是寻求各方政治力量的平衡，但政府监管的范围越少越好。③

       监管的公共利益理论深入地揭示了监管为少数人谋求利益的过程。旨在矫正市场失灵、促进竞争的一种制度安排，最终演化成一种政治与经济交易的低效率制度或者无效率制度，仅仅保障了利益集团的利益。

       受“监管俘获”理论的影响，西方国家在20世纪70年代开始了放松监管，公用事业通过特许实行竞争准入，自然垄断产业实行私有化，航空、电力、通讯、天然气和铁路等放开了市场准入，竞争带来了这些产业的高效率。但随之产生的问题是，经济社会中出现了卫生、健康、安全、污染等有关问题，政府又加强了社会性监管。学者们把这一阶段的改革或调整称为监管型国家兴起或重塑监管。④

       (二)监管型国家的兴起理论

       哈佛大学教授施莱佛与合作者系统研究了监管型国家的兴起，综合科斯交易成本理论、斯蒂格勒“监管俘获”理论，考察了法律对投资者的保护问题。⑤在一系列研究成果的基础上，施莱佛等在《新比较经济学》中分析了一个国家在资源配置中可供选择的四种制度，包括私人秩序(Private ordering)、法院诉讼(Independent judges)、政府监管(Regulatory state)、国有经济(State ownership)，依此顺序，政府对于私人的控制权力依次递增。⑥对于商业生活中的这四种社会控制策略不是完全互相排斥的，在同一市场中，竞争秩序、法院诉讼、政府监管和国家所有制可以并存。对于任何一种制度安排来说，都需要在两种社会成本之间，无序与专制之间进行权衡。通过四种社会控制制度的成本权衡，选择适合成本较小而达到资源优化配置的制度。任何形式的公共干预都要依据一个基本条件，那就是市场秩序已经无法控制无序成本了(见图1)。

      

       图1 私人市场、法院诉讼、政府监管、国有经济的四种制度的成本比较

       (三)不完备法律理论

       许成钢和皮斯托用不完备法律理论解释监管的产生。立法者在建立监管制度时是有条件的，用经济学的模型来说，监管所带来的成本不应降低社会福利。在不降低社会福利的条件下，假定成本是外生的，在什么情况下希望引入或者不引入监管者。一是当法律特别不完备的情况下引入监管者；二是有害行为足够大，大到使得你愿意支付监管者加给你的成本的情况下引入监管者。⑦引入监管者之后产生的问题是，在什么条件下将立法及执法权分配给法庭是最优的，以及何时应将这些权利(再)分配给监管者，或者何时用法庭执法对监管执法进行补充会更好。⑧

       监管型政府兴起的理论与公共利益的监管理论本身的不完备有重大关系。⑨在施莱佛的理论中，由于法律的滞后、法庭的腐败和法庭被动式执法的缺陷，导致了监管型政府理论的兴起。皮斯托和许成钢则认为，监管机构的产生主要源于法律的不完备。尽管两者在监管的产生上有分歧，但对于监管的面向——市场失灵，却是一致的。⑩

       本文认为，我国的行政许可本质上就是政府基于市场失灵而对市场的干预，这种干预是通过设计行政许可制度，矫正市场失灵。(11)因此，政府监管是基于行政许可制度，或者说，是基于法律法规的监管，这是监管的正当性和合法性问题。在监管具有正当性和合法性前提条件的基础上，需要探讨的问题就是监管什么？如何监管？监管什么，涉及行政许可制度设计各种市场准入的事前监管、事中质量抽检和事后的激励或者惩罚规则；如何监管，涉及行政许可制度中的规则、措施和方法，比较行政许可与市场方法，寻找行政许可与市场机制的平衡点。从实证分析，这是比较市场失灵与行政许可的成本与收益问题；从规范分析，这是解决市场失灵与行政许可的公平与效率问题。行政许可制度设计了登记、认可、核准、普通许可和特许的五种方式，这五种方式的前四种政府没有裁量权，对政府是一种拘束行为，只有特许，政府具有裁量权。

       本文认为，市场在资源配置中起决定性作用，但存在市场失灵，需要政府干预，弥补市场失灵。本文的问题是，政府各种各样的行政许可，是否发挥了弥补市场失灵的作用？或者是否降低了市场配置资源的效率？因此，本文重点讨论《行政许可法》与市场失灵的关系，以及该法第12条和第13条与实体法的关系。行政许可作为事前对市场的干预，事中对市场运行中的监管和事后的严格执法，还需要与相关实体法和其他方法相互作用，改善政府与市场的关系。