一、问题的提出 依法行政、控制行政权力是行政法治应有之义。然而，我国行政法治对行政机关在经济领域内的权力控制——行政规制——却不尽如人意，法治化程度还有待提高。所谓行政规制，一般是指行政机关对经济主体的决策和其他市场行为的限制。①为确保现代市场经济的有效运行，作为规范和制约微观经济主体市场行为的行政规制是必不可少的。②然而，在我国，由于市场经济还处在建设和培育期间，加之私人权利和经济自由传统的缺乏，行政规制的科学性、正当性和合法性成为一个亟待解决的问题。 这里不妨先例举我国有关行政规制的三个典型事件。(1)2007年“兰州牛肉面限价事件”。2007年5月，兰州牛肉面的制作工艺入选兰州市的第一批非物质文化遗产保护名录。2007年6月，兰州牛肉面的价格出现上涨。之后，兰州市物价局对兰州牛肉面进行限价。对兰州牛肉面的限价引起人们对行政权越位监管、行政干预冒充宏观调控的担忧。③(2)2011年“生乳标准事件”。2010年公布的《生鲜牛乳收购标准》将生乳中细菌总数规定为每毫升低于200万个，生乳蛋白质含量每100克不低于2.8克，比原来标准降低。生乳国家标准的降低，导致了人们对牛奶质量的担忧以及对维护少数乳业寡头垄断地位的愤慨。④(3)2012年“重庆加油站事件”。2012年重庆市出台的《重庆市涪陵区加油加气站管理实施办法》规定无偿收回经营期满30年的民营加油站。该规定引发了人们对行政机关歧视民营企业、打压民营企业生存空间的讨论。⑤这三个事件引起的公众质疑，实际上反映了人们对行政规制的科学性和合法性的担忧。所谓科学性，就是指规制是否遵循了市场规律，是否能够取得预期效果；所谓合法性，就是指规制是否有法律依据，是否遵循了合法程序，社会公众是否自愿服从行政机关的规制决定。其实，对我国行政规制的反思和批评由来已久。尤其是近几年来，行政规制无处不在却又往往失灵。例如，房地产限购、不断强化的食品安全风险规制⑥引起了人们更多的思考和争议。⑦我国市场经济的不完善、行政法治建设的滞后，导致了对行政规制无法通过法治的方式予以控制。因此，有必要对行政规制的法律控制问题予以深刻的反思，并根据现实情况寻找制约行政规制的适当方式，以促进市场经济的健康发展。 二、正当程序：控制行政规制权力的当然要求 行政规制的法律控制，既包括事前和事中的行政机关内部的自我控制，也包括事后的司法审查；既包括对法规或规章制定的控制，也包括对具体行政决定的控制；既包括规制机构的自我审查，也包括外部机构和公众的监督。归纳起来，对行政规制最常见也是最有效的方式就是行政机关内部的自我控制和司法审查。从法治发达国家的经验来看，无论是行政机关内部的自我控制还是司法控制都遵循了一个基本原则：通过正当程序来控制。也就是说，不仅行政规制的形成过程要受到正当程序的控制，而且法院也要运用正当程序对规制的合法性进行审查。例如，美国行政机关在制定一项行政法规或规章时要受到《美国联邦行政程序法》及相关法律的程序控制；在行政法规或规章颁布后，如果有人针对其提起诉讼，那么美国联邦法院则运用“程序上严格检视规则”对其进行审查，即要求行政机关在制定行政法规或规章时考虑各种相关因素，倾听利益方的意见，回应各种质疑，并对其最后的判断和选择作详尽的解释。可是，一般而言法院对行政法规或规章不做实质审查。⑧之所以如此，是因为正当程序与最后的规制控制之间本身就存在一种必然的联系。或者说，正当程序契合行政规制的科学性和合法性的要求。 (一)正当程序契合行政规制的科学性要求 无论是经济性规制还是社会性规制，都存在一个科学性问题，即规制是否反映市场经济的要求，是否符合事物的客观规律。例如，政府对交通意外事故的规制，不可能实现交通零死亡的目的，但如果为追求零死亡的目标而过多投入财政，则这种对交通的规制是不科学的。因为这不仅使得每生命边际成本过大，而且妨碍了有限的财政投向其他领域，如医疗卫生领域，而后者的每生命平均成本和边际成本都可能要比前者低很多。 因此，行政规制的科学性就成为规制的基本目标。根据公共利益规范理论，⑨行政规制的目的就是矫正自然垄断、外部性等市场失灵问题，从而使得市场更接近完全竞争的理想状态，促进经济效率的提高。然而，行政机关如何有足够的信息和理性获知市场失灵的状况及其程度，以及如何保障行政机关不因压力和诱惑而作出符合公共利益的决定呢？现代经济学的发展已经证明行政机关同样具有经济人特征：理性有限、知识有限以及追求私利。由此，公共选择学派学者就认为：“没有理由把政府看做是超凡至圣的超级机器，没有理由认为政府总是集体利益的代表和反映。政府同样也会犯错误，也会不顾公益地追求由政府组成的集团的自身利益”。⑩这就是所谓政府失灵、规制失灵。 然而，矫正行政机关存在的缺陷、制定出科学合理的行政法规或规章，正当程序是必然的选择。需要注意的是，行政决策的程序与过程这两个概念是有区别的。在管理学中，决策过程或者步骤一般包括问题发现、问题确认、建立议程、确立目标、信息搜集、拟订备选方案、备选方案评估、行动方案选择八个环节。它反映的仅仅是一个技术问题，遵循了这几个步骤并不意味着决策获得了科学性。决策具有科学性的核心在于是否提供了足够的、令人信服的理由和标准。这就是正当程序所担负的任务。它为决策的科学性提供了一套制约机制，避免决策者的任意和武断。这一套机制，就是让公众、各个阶层以及利害关系人参与行政规制过程，必要时对各个意见和观点予以辩论和质证，而行政机关的规制决定必须建立在经过质证的、可靠的证据和事实之上。这样，通过公众参与、辩论质证的程序机制，不仅能够有效解决行政机关的理性有限、知识有限问题，而且制约了行政机关自由裁量权的滥用，从而保证行政规制符合公共利益的目的、遵循市场经济的客观要求。通过正当程序确立的行政规制能够最大限度地保障行政规制的科学性。 (二)正当程序契合行政规制的合法性要求
