中图分类号：DF38 文献标志码：A 文章编号：1000-5315(2014)02-0045-10 “法律规则不同于物理学的规则，没有划定界限分明的科目和重点的范围。困难在于划定界线，而法律总是要划分界线”[1]278。 2011年颁布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《新条例》)第二十五条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”相较于已废止的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《旧条例》)，《新条例》的突出亮点在于：房屋征收部门与被征收人可就补偿事项予以协议商定，并明确了当事人的诉权。遗憾的是，《新条例》逃避不了法之历史局限性的宿命。即，其某些规范在新的场域下表现出滞后性与欠缺科学性，使得立法、执法与司法三者难以进行有效对话与互动，进而影响法的现实适用。具体而言，《新条例》第二十五条第二款所涉内容，因搬迁补偿协议而引发履行纠纷之救济路径的不明确——应选取民事诉讼抑或行政诉讼之导向不明——极易导致法院受理案件与民众维护权益时无所适从。毕竟，民事诉讼与行政诉讼之法律规范、诉讼途径、举证责任、归责原则、强制执行等方面皆有不同。 从基本法理上审视，破解该问题的实质在于明晰搬迁补偿协议的性质。如若其性质明确了，当前症结便迎刃而解。尽管当前理论界与实务界已开始关注该问题①，然而学者与实务工作者都秉持自己的理解，对搬迁补偿协议的性质判定未能达成一致意见，争议依旧较大。大部分人主张搬迁补偿协议是行政契约，亦有一部分人提出其为民事契约的看法。鉴于搬迁协议性质厘清的重要性，对其加以剖析显得尤为必要。同时，基于当前多数学者赞同搬迁补偿协议为行政契约，有必要首先明晰行政契约的认定标准，以此检视征收补偿协议是否契合该标准，并反观“民事契约论”②的正确与否，这在一定程度上可消解搬迁协议的性质论争。 一 征收补偿协议系行政契约之证成 (一)判定标准之理性选择 “在行政契约法的研究上，已逐渐脱离公、私法契约区别的争议，而走向讨论其他问题的现状，实务界似仍停留在以讨论公、私法契约区别课题为中心的原点上”[2]171。尽管在理论上行政契约与民事契约的界分已是老生常谈的问题，但并未对此有明确统一的区分标准，故而一定程度上造成实务困惑。因此，应重申两者的定界标准，统合现有的理论争议，析出一条化解该问题的科学进路。 从逻辑上来讲，作为行政契约与民事契约上位概念的公法与私法，两者的区分标准一定程度上可以成为行政契约与民事契约廓定疆域的依据。然而架构于公法与私法分立的二元模式之上的大陆法系国家，对行政契约与民事契约之区分标准并未完全遵循此种逻辑，而是有所不同。以较为典型的德国和法国为例示之。德国学说与判例对于区别公法契约与私法契约之标准系以“契约标的理论”为主，申言之，要判断某契约究属于私法契约而由民事法院管辖或属行政契约而应由“行政法院”管辖，应依据系争契约之标的内容为定[3]715。而素有行政法“母国”之称的法国，除了法律明确的法定行政契约与私法契约外，两者的区别多基于判例法的根本性格，由其加以建构。依据判例，所谓行政契约，即至少有一方为公法人，且涉及公共服务事项或包含普通法外条款的契约[4]144。换言之，法国一定程度上确立了判定行政契约的形式要件——至少有一缔约者为公法人，同时凸显了认定的实质要件，亦即“合同与公共服务有关系，合同为行政机关保留了特殊权力(the clauses exorbitantes du droit commun)”[5]193。当然，我国大多数学者秉承法国形式标准与实质标准之认定路径——一方为行政主体与行政目的相结合，以确定行政契约与民事契约的“分水岭”[6]。需要特别指出，我国台湾地区对此有较为深入的研究，台湾地区通说在沿用了德国对行政契约与民事契约定界标准的基础上，增加了契约目的之考量因素，以补正单纯“契约标的理论”之不足。此外，必须承认，新近台湾地区学者提出“契约主体推定说”[7]273、“契约条文说”③等理论，试图明晰行政契约与民事契约之界限，具有一定的价值，但基本上是在杂糅法、德标准上的重新整合，并未有实质性的突破。 综上所述，理论上的研究成果与域外镜鉴，已提供了较为明确的判定依据。而吊诡的是，遇到现实问题之时，区分起来似乎并不容易——本文所提及的搬迁补偿协议的定位便是证明。以“契约目的”这一判别因素为例，“不能仅凭含糊之‘公益目的’或‘私益目的’即遽行认定契约之属性，否则实际上行政机关所缔结之契约，依扩大的目的或任务理论，皆会被归类为‘行政契约’，而丝毫无‘私法契约’存在之空间”[8]211。同样，作为“契约标的”之判定也会遇到法律关系认定的多重考量。究其原因，前已论及标准的模糊性、抽象性以及契约关涉矛盾的纷杂性与多元性，使得前文述及的理论缺乏可操作性，出现对搬迁协议无法准确定性的困境。
