中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005－9512(2014)03－0080－10 在中国的现行行政法律体制中，行政命令是“一匹尚未套上缰绳的野马”，随时都有侵害公民合法权益的可能。现行的行政法律规范为行政主体设定了广泛的行政命令职权，但由于缺乏有针对性的约束规制机制，行政命令成为行政主体得心应手的利器。在德国学者奥托·迈耶看来，法治国与警察国的区别在于，法治国的所有作用“都是以法律的形式决定的”，法治国就是经过理性规范的行政法国家。①行政行为的型式化是实现对特定行政行为法律控制的有效手段。行政行为的型式化，是指通过对特定行政行为典型特征的理论化和固定化，使其在内容和程序上形成固定的、具备共同价值或者共同特征的行为类别。②对行政命令进行型式化研究与规制，是规范行政主体权力和保障公民合法权益的现实需求。 一、行政命令型式化控制的现实依据 法律的精确化是法治国追求的目标。行政行为的型式化奠基于法治理念，同时又推动着法治国的实现。行政法学界对行政行为型式化探索的脚步从未停止。行政命令行为是规制行政中最为典型的行政行为之一。将行政命令行为纳入法律规制领域有三种可供选择的方式：一是不将行政命令型式化，仅在研究既有型式化行政行为时予以相应的关注；二是将既有行政行为类型概念予以扩充，将行政命令纳入既有行政行为类型中；三是将行政命令型式化，使其成为独立的行政行为类型。第一种方式未将行政命令作为单独类型加以研究，对其内涵、事实要素及法效果无法具体把握，同时又无法利用既有的行政行为类型的规范功能，会导致对行政命令行为缺乏有效的规制。第二种方式将行政命令纳入既有型式化行政行为，会导致既有行政行为类型的过度抽象化、空洞化，而削弱其型式化的功能意义。第三种方式是本文所主张的，然而该观点的证成必须依赖于以下问题的解决：一是行政行为型式化有无界限？二是行政行为型式化的条件是什么？ 行政行为型式化是有界限的，对于行政行为的规制除了关注行政行为的公平、正义外，还必须关注行政行为的效率与弹性。行政行为的型式化会弱化行政行为的效率与弹性，未型式化的行政行为赋予了行政机关“自由活动”的空间，有利于提高行政效率与弹性。另外，行政行为型式化的目的在于将某类行政行为赋予特定的法效果，达到法治国的要求。行政行为的型式化必然意味着将行政行为纳入法律规制的对象。法律对行政行为的规制仅限于有必要规制的行政行为，而不是将所有的行政行为全部加以规制。正如法律不能调整所有社会关系一样，行政法对行政行为的调整也是有限度的。因此，行政行为型式化必定是有界限的。 行政行为的型式化不是随意的、无条件的，而是与社会法制发展进程密切相关的。例如，在行政法制发展的初期，并不存在行政合同这一行政行为类型，行政合同的型式化正是在管制行政向服务行政转型过程中发生的。行政行为的型式化正如树上之果实，只有成熟时才会掉下来。因此，我们也将行政行为型式化的判断条件称之为“成熟标准”。“成熟标准”并不是一个确切的概念，只是一种形象的概括，它包括行政行为的影响、司法实践的需求、社会认知的程度等三个方面的因素。 第一，行政命令行为在实践中广泛存在，对公民合法权益构成潜在威胁。首先，现行法中大量地涉及命令行为。我国现行法律体系中，包含“责令”内容的法律有306件、行政法规有764件、司法解释有273件、部委规章有7977件、地方性法规有85544件。③虽然并不是所有包含“责令”的法律法规均属于行政法的范畴，也并不是所有包含“责令”的法律规范都属于行政命令的范畴，但这一数据仍可以在一定程度上反映命令行为在法律规范中的普遍性。其次，行政执法中大量存在命令行为，以至于“行政命令是官员的最爱，是行政官员得心应手的利器”。根据《2010年上半年杭州市行政复议工作统计分析报告》，该市2010年上半年申请复议的行政命令等其他类型案件比前一年增加102％，特别是征地拆迁相关的行政命令案件有较大幅度的增加。④最后，司法领域中涉及行政命令的案件也大幅增加。2010年全国各级法院受理一审行政案件为129133件，其中城建案件比重最大，达到24975件，占19.34％，在城建案件中有相当一部分案件与责令拆迁的行政行为有关。⑤ 第二，行政命令在司法实务中存在事实认定和法律适用的诸多争议。2004年1月14日，最高人民法院发布《关于规范行政案件案由的通知》，该通知将行政行为种类分为27种，其中第8种就是“行政命令”。司法实务中对于哪些案件属于行政命令存在着一定的分歧，其中争议较大的有上级对下级的命令是否属于行政命令、行政机关对企业负责人的任命是否属于行政命令以及行政命令与行政处罚并处的案件的案由归类问题等等。除此之外，行政命令行为的特征、执行主体、程序、法效果等方面规定的缺失，导致对此类案件的适法性认定存在诸多争议。司法实务的难题暴露了行政命令类型研究的薄弱。 第三，社会对行政命令的认知存在混乱，法律预测指引等功能受限。从社会公众引用“行政命令”的情形来看，行政命令是在极为宽泛的范围内被认知的。社会公众对行政命令不能准确认知，就会削弱行政命令法律制度的规范功能，特别是相关法律规范的预测、指引、教育等功能。事实上，不仅公众对行政命令认知不清，甚至在行政法学界对于行政命令的内涵和外延也存在较大的分歧。行政命令是抽象的还是具体的？行政命令是形式的还是实质的？行政命令是内部的还是外部的？如此纷乱复杂的疑问，导致学术界乃至整个社会交流沟通的困难。
