能动的行政

      一 能动的行政与行政自由裁量权

      政府的行政管理行为相对于立法行为和司法行为，具有更大的能动性。它能够积极地对各种社会问题作出反应。

      司法行为对社会关系的调整也有其能动的一面，如示范、警戒和教育作用，但更主要的方式是消积的，即它必须依赖诉讼行为的发生而发挥其规范社会关系的作用。由于受立法程序的限制，立法行为对社会关系的变化的反应也是比较迟缓的。所以，国家通常以建立新的行政机关应付出现的新的社会问题。新的社会问题的出现致使行政管理的范围不断扩大，“管理最少的政府是最好的政府”已不适用于现代社会。

      行政管理行为的能动性表现在三个方面：（一）对社会问题的反应迅速；（二）行政机关在其授权范围内可以积极管理；（三）行政机关在将抽象的法律适用于具体对象时，可以根据具体情况作出决定，以便更好地实现立法的真正目的。行政管理的能动性是实现国家行政管理职能所必须的。行政管理的能动性的实现又依赖行政自由裁量权的运用。随着政府的管理权限的扩大，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。自由裁量权的膨胀，一方面更有利于发挥行政机关的能动性，另一方面对法治原则又是一个严重的威胁。需要一个能动的政府，但又不是一匹脱缰的马。因而，自由裁量权问题就成为当代行政法学研究的一个重要问题。

      二 行政自由裁量权的本质

      对行政自由裁量权的概念，学者们有不同的界定。美国学者戴默克(MarshallE.Dimock)认为[2]，对行政管理者而言，自由裁量权就是有自由进行选择或者有自由根据自己的最佳判断而采取行动。而美国布莱克法律词典解释为[3]：在特定情况下依照职权以适当和公正的方式作出行为的权力。尽管各种定义并不完全相同，但总的看来行政自由裁量权有如下几个特点：（一）是行政机关的行为。仅就自由裁量权而言，任何决策性的行为都包含有自由裁量的因素，如司法审判中法官也有一定的自由裁量权，但这里讨论的行政自由裁量权是由行政机关作出的；（二）是由法律授予的，（三）公务人员在一定情况下可以依照自己的判断作出适当的行为。其中最后一条是行政自由裁量行为的一个重要特点。公务人员有了一定的自由裁量权就可能使管理行为更为有效，但是由于一定的自由度的存在和公务人员个人判断的加入又可能滥用这种权力。

      行政自由载量权的利弊始终是行政法中的一个有争论的问题。对行政自由裁量权的批判主要是依据法治原则(rule of law)。18世纪末至19世纪初，在反对君主专制的斗争中，资产阶级提出了个人主义和自由主义的口号，为防止政府滥用统治权侵犯个人自由，干预企业的自由竞争，采用了“机械法治主义”思想。法治成为宪政的一个基本原则。英国学者戴雪(Dicey)关于法治的论述是最为著名的。戴雪认为在宪政体制中，法院是保护个人权利和自由的重要机构，非依法律任何人不得受到惩罚。[4]法治原则要求政府的任何行为都必须有法律的明确授权，凡是涉及个人权利、义务和自由的行政行为都必须严格限制。戴雪并没有将自由裁量权作为专制的同义语，但是，他认为，哪有了广泛的自由裁量权，哪儿就有专制的危险。因而政府的行政行为应受法律和原则的严格限制。

      到19世纪末20世纪初，国家由消极地维护社会秩序，转变为积极地促进社会福利发展，由完全放任的市场经济转变为强调国家干预。如美国1930年经济大萧条之后的新政时期，国家为了稳定经济，规范过渡自由放任的市场，设立了许多独立行政管理机构。[5]

      在这种情况下，机械法治主义思想已不能适应社会的需要，因而提出了机动法治主义。认为法治更深层次的需求是要更准确地实现立法的意图，而不仅仅是机械地适用法律条文，行政机关在法律授权的范围内，依据法律的原则和精神可以进行自由裁量，由此，行政机关在行政管理中的能动性大大加强了。

      导致行政自由裁量权的范围扩大的原因主要有两个：一是经济的发展。随着现代大工业的发展，政府组织和调整经济生活的功能的不断加强，政府需要灵活地行使行政权以便对纷坛复杂的社会问题做出迅速的反应。但是法律是抽象的静态的行为规则，行政机关在将这些抽象的静态的行为规则适用于具体的管理对象时，必须有一定的自由判断的余地，才能提高行政效率，适应经济的发展。二是技术因素。行政的发展是权力因素和技术因素有机结合的动态过程。行政法的内容含有较强的技术性，而立法机关又不可能对技术性问题规定得过细，因而法律需授予具有专门知识的行政管理人员以一定的自由裁量权处理技术性事务。专家治国在美国新政时期发展到了顶点，甚至自由裁量与专家评价成了同义语。

      在美国传统的三权分立理论下的政府已不能适应社会的要求，而行政自由裁量权则是对这一状况的一种实际的回应，它可以有效地解决政府所面监的政策性挑战。行政自由裁量权成为现代行政管理理论的一个基本因素，也是构成多元主义和民主的一个重要概念。

      三 行政自由裁量行为的分类

      行政自由裁量权会以不同的方式表现出来从而表现为不同的行政自由裁量行为。以不同的标准可以对行政自由裁量行为进行分类。美国学者通常将行政自由裁量行为分为两类[6]：一是具有立法性的行政自由裁量行为；二是具体适用法律和政策的行为。这种分类之所以被广泛地接受是因为它反映了立法——执行的两分法，尽管这种区分并不总是十分清楚。

      具有立法性的行政自由裁量权就是制定行政法规的自由裁量权。在明确而具体的法律范围内运作的行政机关，其制定行政法规的自由裁量权是非常有限的。这些机关只是将法律细化。但是多数法律只是为行政机关规定了基本的原则，指导行政机关以何种方式分配权利和义务。

      制定法规的自由裁量权使行政机关可以根据具体情况依据授权法制定法规、规章和标准，并据此作出重要的决策，决定如何分配行政机关控制的有限的资源，并保障这些决定在其管理范围内执行，更有效地达到行政管理的目标。如美国联邦贸易委员会最初对香烟广告进行个案处理，委员会每次都作出一个单独的决定，结果烟草工业企业为许多不同的规则所困扰。事实证明了这种管理方式的不利。委员会需要对整个行业制定统一的规则。