一 目前,行政法学理论基础——平衡论的倡导者们,都以行政法“管理论”和“控权论”的不足与片面作为自己立论的启示,以对它的批驳作为主要的反面论证,但迄今并未有人明确把自己的理论冠以“管理论”或“控权论”,那么,这两种平衡论的对立观念从何而来呢?这是论证平衡论不可回避的一环,也是关系其所要建立的理论基础的科学性的重要一环。本文拟就平衡论对立观念的产生作些分析探讨,以期概括思维的发展过程。 置身于行政法学研究领域中的人们对于什么是行政法,如何认识行政法,或者说从哪个角度去认识行政法,都或多或少地有一些自己的看法。关于“什么是行政法”,不如说“行政法应该是什么”,每个人的认识能力和认识方法的不同,往往会形成关于行政法的不同看法。比如,有人会把它看作一种“控权法”,有人则把它看作一种“管理法”,还有人把它看作一种“平衡法”。对行政法的不同看法,其实是对行政法理论基础的不同理解,这正是目前大家探讨的热点;关于“如何认识行政法”,是一个理论研究的方法论问题。在法学的研究领域里,方法论的问题是一个不容忽视的问题,特别在一个新的理论建立时,选择了正确的方法往往就等于选择了正确的理论,因为许多时候是方法的选择决定内容的选择,而不是相反。行政法理论基础的几种理论就分别反映出它们在认识方法上的差异:“管理论”从行政权的角度界定行政法;“控权论”则从公民权的角度界定行政法;“服务论”从现代行政的一个显著功能来认识行政法;“公共权力论”从行政权的属性出发来认识行政法,等等。 对行政法理论基础的各种认识相互区别,彼此独立,但都意在说明行政法的本质问题,我们可以称之为有关行政法理论基础的不同观念。行政法中平衡论的对立观念,是指在各种有关行政法理论基础的观念中,存在于平衡论观念层面的同一理论层面,但又有着不同的发展方向的观念,它们具有论证平衡论观念成立的批判价值。那么,平衡论的对立观念是什么呢?平衡论在认识方法上把握住了行政法中最根本的一对矛盾——行政权与公民权之间的矛盾,认为虽然行政法的渊源纷繁复杂,主体多种多样,但贯穿始终的主要是行政权与公民权的关系,平衡论的对立观念必须处于与平衡论对立的同一理论层面,不同层面、不同层次就不好比较,不产生对立效果,不体现批判价值。用这一尺度去衡量,先前提到的行政法理论基础观念中,惟有管理论和控权论也把行政权与公民权的矛盾作为行政法的基本矛盾,只不过分别从这一矛盾的两端来认识行政法。其他观念没有抓住行政法的基本矛盾,如服务论,只是突出强调行政权在现代社会的一个重要功能,很难说明行政法的理论基础是什么,与平衡论不处于同一理论层面,因而不是其对立观念。由此看来,管理论、控权论与平衡论究竟哪一个更科学地代表了现代行政法的理论基础,就真正是行政法基础理论问题上争论的焦点。 虽然行政法学界一再提到管理论、控权论,但目前为止,并未有人像平衡论者那样明确树自己的招牌,没有人把自己的理论称为管理论或控权论。这两个名称实际上是主张平衡论的学者们在行政法的研究过程中概括、抽象得来的。但这两种理论,更确切地讲是两种观念,也并非平衡论者凭空树立,它们原本就已存在,只不过没有经过系统的整理,没有冠以统一的名称。所谓概括和抽象以事实材料的存在为前提,先有事实、现象,才有理论升华。这种基于客观事实材料进行的概括和抽象,可以称之为对立观念的确立。确立对立观念应该是平衡论论证的基础步骤,它的特殊意义决定了确立过程必须客观真实地反映事实的原貌,不能出于实用的目的凭空设计与理想观念绝对对立的材料;否则,建立在对这些材料批驳基础上的理论不具有真实性和普遍适用性。确立对立观念的过程,也是一个加深对平衡论认识的过程。如果说平衡论的最初意识是有感于行政法上两种直接对立观念的片面性,回过头来对这两个极端观念表象的具体考察和论证,则是一种超越感性的、更为理智的分析和对正确理论的选择。因为,真理正是在比较中产生和完善起来的。 二 平衡论与管理论、控权论的对立,根本上是一种观念的对立。“平衡论认为,一方面,为了维护公共利益,必须赋予行政机关必要的权力,并维护这些权力有效地行使,以达到行政的目的;另一方面,又必须维护公民的合法权益,强调行政公开,重视公民的参与和权利补救,以及对行政的监督。这两方面不能偏废。”[1]如果说这段话是平衡论精神的高度概括,“不能偏废”则道破了管理论、控权论在对待行政权与公民权这对矛盾上存在的主要问题,即一个片面强调公共利益的维护,保证行政权的畅通无阻,却忽视行政公开和公民权利救济;另一个片面强调公民权益的维护,保证公民参与行政管理,以及对行政权的严格监控,却忽视行政权的有效行使和行政效率问题。管理论与控权论在观念深处是两种对待国家与个人关系上的相反态度,这两种态度存在已久,一种以国家利益为本位,强调代表这种利益的国家权力的重要性,如中世纪神学自然法倡导者阿奎那认为:“社会的利益大于个人的利益,并且更为神圣。所以,对某个个人的伤害有时是可以容忍的,如果这种伤害是有利于社会福利的……”,[2]另一种则认为个人利益不能因为社会利益、国家利益需要而受到贬低,否则不能体现社会正义,“正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的,不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”[3]这两种不同的态度必然会影响对于行政法——这一反映国家与个人关系的“公法”的观念,从而形成两种截然相反的行政法理论基础观念。